Cílem tohoto článku je nalézt odpověď na otázku, jaký je, resp. má být, rozsah informační povinnosti obchodní korporace s účastí státu nebo územního samosprávného celku, zejména akciové společnosti a společnosti s ručením omezeným.¹ Jde o otázku vysoce aktuální a nejen pro obchodní korporace s účastí státu (v širším slova smyslu) významnou. S ohledem na prostředky, které zákonodárce volí k dosažení sledovaného cíle, se zkoumaná problematika dotýká i smluvních partnerů obchodních korporací s účastí státu (viz dále).

Nejprve pojednám o ústavněprávním rámci informační povinnosti státních orgánů na straně jedné a soukromých právnických osob na straně druhé. Poté stručně nastíním přístup zákonodárce ke stanovení informační povinnosti „běžných“ obchodních korporací, tj. těch, jejichž stát ani územní samosprávný celek není členem. Následně se pokusím odlišit od „běžné“ obchodní korporace podniky s účastí státu,² mezi něž se vedle obchodních korporací s účastí státu (v širším slova smyslu) řadí i státní podniky. Klíčové pro řešení základní otázky, jaké informační povinnosti se na tyto podniky vztahují, je, zda tyto podniky patří mezi právnické osoby veřejného práva nebo právnické osoby soukromého práva. Po vyjasnění této věci se zaměřím na otázku, v jakém rozsahu se na podniky s účastí státu vztahuje zákon o registru smluv, s důrazem na výklad pojmu obchodní výjimky. Článek uzavírám rozborem otázky, zda má být obchodní korporace s účastí státu považována za veřejnou instituci, resp. zda má být povinným subjektem podle zákona o svobodném přístupu k informacím.

Jde-li o právo na informace ve vztahu k veřejné moci, základním principem je právo veřejnosti na všechny informace o její činnosti, ledaže zákon v odůvodněných případech (např. ochrana zájmů třetích osob) toto právo vyloučí či omezí. Tento princip pramení z čl. 17 Listiny a rovněž i z čl. 10 Úmluvy.³

V čl. 17 Listiny je v odst. 1 a 2 zakotvena svoboda projevu a právo na informace. V jeho odst. 3 pak zákaz cenzury a v odst. 4 důvody, pro něž mohou být zákonem svoboda projevu a právo vyhledávat a šířit informace omezeny. Podle čl. 17 odst. 5 Listiny státní orgány a orgány územní samosprávy jsou povinny přiměřeným způsobem poskytovat informace o své činnosti; podmínky a provedení stanoví zákon. Doktrína uzavírá, že v odst. 5 není zakotveno žádné základní právo, ani nejde o vymezení dalšího omezení práva na svobodu projevu a práva na informace nad rámec odst. 4, nýbrž a jen toliko o zdůraznění povinnosti výkonné moci umožnit realizování práva na informace v rozsahu odst. 1 a 2 tím, že budou o své činnosti veřejnost informovat.⁴

V čl. 17 odst. 1 a 2 ve spojení s odst. 5 Listiny je tudíž orgánům veřejné moci uložena povinnost poskytovat veřejnosti informace o své činnosti. Tato povinnost se zásadně vztahuje na veškerou činnost, kterou stát či územní samosprávné celky uskutečňují. Jde o základní prostředek kontroly veřejné moci ze strany veřejnosti, který přispívá k tomu, aby nedošlo ke zneužití veřejné moci.⁵ Právo na informace je promítnuto ve shodě s čl. 17 odst. 5 větou druhou Listiny do zákona č. 106/1999 Sb., o svobodném přístupu k informacím („SvInf“), a do zákona č. 340/2015 Sb., o registru smluv („RegSml“). Svobodného přístupu k informacím není užíváno jen za účelem kontroly veřejné moci, nýbrž i pro jiné účely (např. pro vlastní tvůrčí či podnikatelskou činnost tazatele).

Obrácený princip se uplatňuje ve vztahu k soukromým osobám. Ty z principu žádnou informační povinnost vůči veřejnosti nemají, ledaže jim je zákonem uložena. Vyplývá to z čl. 2 odst. 3 a čl. 4 odst. 1 Listiny. Podle čl. 2 odst. 3 Listiny nikdo nesmí být nucen činit, co zákon neukládá. Podle čl. 4 odst. 1 Listiny mohou být povinnosti ukládány toliko na základě zákona a v jeho mezích a jen při zachování základních práv a svobod.

Ochrany podle Listiny se mohou dovolávat nejen jednotlivci, nýbrž i právnické osoby soukromého práva.⁶ Rozsah práv, jichž se mohou právnické osoby soukromého práva dovolávat, je z podstaty právnické osoby užší než v případě jednotlivce.⁷ Právnické osoby se mohou dovolávat jen těch práv, u nichž to povaha věci umožňuje. Nemají tak právo na život či důstojnost, protože oba tyto statky jsou spojeny jen s člověkem a jeho životem.

Z hlediska zkoumané otázky šíře povinnosti soukromých právnických osob poskytnout veřejnosti informace o své činnosti je relevantním zastřešujícím základním právem právo na soukromí. O tom, že i soukromá právnická osoba má právo na soukromí a toto právo je zaručeno Listinou, nevznikají pochybnosti, pokud jde o právo na ochranu prostorové dimenze soukromí (čl. 12 Listiny)⁸ či právo na ochranu důvěrnosti komunikace (čl. 13 Listiny).⁹ I právnickým osobám svědčí Listinou zaručená ochrana vlastnického práva v čl. 11¹⁰ a právo podnikat zakotvené v čl. 26.¹¹

Lze tak uzavřít, že i ve vztahu k soukromým právnickým osobám platí, že jim lze v souladu s čl. 2 odst. 3 Listiny zákonem uložit zvláštní informační povinnost, musí však být zachován princip proporcionality dovozovaný doktrínou a judikaturou z požadavku na zachování základních práv a svobod podle čl. 2 Listiny. Princip proporcionality představuje obecnou mez pro zákonodárce, kterou musí respektovat při ukládání povinností zákonem.¹² Eliška Wagnerová vymezuje princip proporcionality jako

„materiální mez omezování základních práv mnohem individuálněji a s ohledem na oblast, v níž dochází ke krácení základního práva již samotným zákonem… Smyslem příkazu proporcionality je zajistit, aby nebyla výhrada zákona použita k vyššímu než opravdu nutnému omezení základních práv. Zákonodárství je v oblasti základních práv možné jen při dodržení správné míry, a to především v přiměřenosti účelu, který má být omezením dosažen, jakož i v přiměřenosti zvolených prostředků.“¹³

Jinými slovy, uložení informační povinnosti právnickým osobám soukromého práva zákonem nesmí být v rozporu s principem proporcionality.¹⁴ Má-li zákonem uložená povinnost obstát v testu proporcionality, musí být zvolené řešení a) vhodné pro dosažení sledovaného účelu, b) potřebné, tj. vést ke sledovanému cíli s nejmenšími zásahy do zaručených práv a svobod z těch řešení, která se nabízejí k dosažení sledovaného cíle, a c) přiměřené, pokud jde o jím způsobený zásah do základních práv a svobod (proporcionalita v užším smyslu).¹⁵

Ve vztahu k soukromým právnickým osobám není pro posouzení zkoumané otázky významné jen právo na soukromí, nýbrž i Listinou zaručená svoboda podnikání, pokud jde o právnické osoby, které podnikají. Je tomu tak proto, že šíře zákonem uložené informační povinnosti má vliv na jejich podnikání, na hodnotu jejich obchodních závodů a na jejich postavení v soutěži oproti konkurentům.

Svoboda podnikání je zakotvena v čl․ 26 Listiny, který se nachází v hlavě čtvrté nazvané hospodářská, sociální a kulturní práva. Podle čl. 41 odst. 1 Listiny se lze práv podle čl. 26 Listiny domáhat jen v mezích zákonů, které tato ustanovení provádějí. V čl. 26 Listiny je vedle svobodné volby povolání a svobody podnikání (odst. 1) upraveno i právo získávat prostředky pro své životní potřeby prací (odst. 3). Za použití systematického a jazykového výkladu se nabízí závěr, že svoboda podnikání je hospodářským právem, jehož se lze domáhat jen v mezích prováděcích zákonů, u nějž stejně jako u sociálních a kulturních práv podle čl. 41 Listiny Ústavní soud pro kontrolu ústavnosti neaplikuje test proporcionality, nýbrž méně přísný test rozumnosti.¹⁶ Zamyslíme-li se ale nad smyslem čl. 26 Listiny, pak podstatou v něm upravených práv je právo jednotlivce se rozhodnout, jak získá prostředky k obživě, zda prací (závislou výdělečnou činností), nebo nezávislou (samostatnou) výdělečnou činnosti (podnikáním),¹⁷ anebo kombinací obou těchto způsobů. Jinými slovy, zatímco čl. 11 Listiny chrání již nabyté vlastnictví, čl. 26 Listiny chrání možnost vlastní činností majetek vytvořit či získat. Z tohoto úhlu pohledu je právo podnikat jednou z možností, jak realizovat nejen svobodu volby povolání, nýbrž ekonomickou svobodu, bez níž o svobodě jedince vůbec nemůžeme uvažovat. Jinými slovy, ekonomická svoboda je conditio sine qua non svobody obecně. Soudím proto, že při výkladu čl. 41 ve spojení s čl. 26 Listiny je namístě s ohledem na předestřený smysl a účel svobody podnikání použít teleologickou redukci a upřednostnit teleologický výklad před výkladem systematickým. Učiníme-li tak, pak nelze než dospět k závěru, že svoboda podnikání je základním právem a jí se týkající zákonná omezení mají být testována nikoli testem rozumnosti, nýbrž přísnějším testem proporcionality.¹⁸

Ať již je zákonem uložená informační povinnost soukromé právnické osobě zásahem do práva na soukromí anebo zásahem do svobody podnikání či obojím, nestačí zákonnou úpravu poměřovat testem rozumnosti, nýbrž je nezbytné její ústavní konformitu ověřit testem proporcionality.

Lze uvést příklady zákonem uložené informační povinnosti obchodním korporacím, u nichž je princip proporcionality podle mého soudu beze zbytku naplněn. Pro transparentnost právního styku a tím i jeho bezpečnost je obchodním korporacím uložena v § 435 ObčZ povinnost uvádět na obchodních listinách a internetových stránkách, jsou-li zřízeny, základní identifikační údaje (jméno, sídlo, identifikační číslo osoby a údaj o zápise ve veřejném rejstříku nebo jiné evidenci).¹⁹ S bezpečností právního styku souvisí i povinnost obchodních korporací ukládat účetní závěrky do sbírky listin.²⁰ Rovněž lze zmínit povinnost obchodních korporací, které jsou v postavení ovládané osoby, vyhotovit a do sbírky listin uložit zprávu o vztazích mezi propojenými osobami [§ 82 ZOK ve spojení s § 66 písm. l) VeřRej]. Jak účetní závěrka, tak zpráva o vztazích slouží jako zdroj pro posouzení finančního stavu obchodní korporace a tím i důvěryhodnosti pro stávající i potenciální obchodní partnery či zákazníky. Širší informační povinnost je uložena obchodním korporacím, jejichž cenné papíry jsou obchodovány na regulovaném trhu.²¹ Důvodem je ochrana stávajících i potenciálních investorů. Tyto informační povinnosti musí plnit i obchodní korporace s účastí státu (v širším slova smyslu).

Lze tak shrnout, že pro informační povinnost uloženou zákonem soukromým právnickým osobám vůči veřejnosti platí, že zákonodárce vymezí okruh informací a způsob, jakým je dotčená právnická osoba povinna je uveřejňovat. Povšimněme si, že splnění informační povinnosti se děje zpravidla prostřednictvím ucelených zpráv či jiných komplexních dokumentů (účetní závěrka), jejichž smyslem není jen informování veřejnosti, ale které plní i jiné účely (např. zpráva o vztazích primárně slouží k informování menšinových členů obchodní korporace, účetní závěrka má nezastupitelný význam pro samotnou obchodní korporaci, jíž se týká, a rovněž i pro stát jako podklad pro kontrolu plnění daňových povinností). Dodržování těchto informačních povinností je vynucováno orgány veřejné moci typicky prostřednictvím ukládání pokut.²² Je otázkou, zda by byla úspěšná žaloba např. na vydání účetní závěrky nezaložené ve sbírce listin s odůvodněním, že povinnost uložit účetní závěrku do sbírky listin zakládá každému právo na informace v ní obsažené, a tudíž každý je oprávněn se jejich poskytnutí domáhat i soudně.

V případě státu a územních samosprávných celků jakožto právnických osob veřejného práva je situace opačná. V návaznosti na čl. 17 Listiny promítnutý do zákona o svobodném přístupu k informacím se může každý domáhat poskytnutí jakékoli informace, ledaže zákon z důvodů uvedených v čl. 17 odst. 4 Listiny poskytnutí takové informace zapoví.²³

Pro účely tohoto článku je pojem state-owned enterprise²⁴ použit jako zastřešující termín nikoli jen pro podniky s účastí státu, tj. typicky akciové společnosti s většinovou účastí státu či státní podniky, nýbrž i pro podniky s účastí obcí a krajů jako zvláštní typ veřejnoprávních korporací.²⁵ Za vhodný český ekvivalent pojmu state-owned enterprise považuji výraz podnik s účastí státu, přičemž termín podnik je použit v návaznosti na evropskou terminologii. Jsem si přitom vědoma toho, že pojem podnik v judikatuře Soudního dvora EU označuje jakoukoli jednotku vykonávající hospodářskou činnost nezávisle na jejím postavení a financování, tj. entitu zahrnující i více osob jako subjektů práva,²⁶ zatímco mezi znaky state-owned enterprise patří i ten, že má právní subjektivitu. Použití jiného výrazu – např. právnická osoba s účastí státu či obchodní korporace s účastí státu nepovažuji za vhodné, protože nejde o dostatečně výstižné ekvivalenty. Chybí totiž na první pohled patrná návaznost na hospodářskou činnost, která se u state-owned enterprise zásadně vyžaduje. Důvodem, proč jsem nedala přednost některému z těchto termínů, je i skutečnost, že pod pojem právnické osoby s účastí státu by byly subsumovatelné i právnické osoby veřejného práva, jejichž účelem není primárně výkon hospodářské činnosti (např. státní příspěvkové organizace). Pojem obchodní korporace s účastí státu je zase příliš úzký, protože pod něj není možné podřadit státní podnik – nejde o obchodní korporaci, ač znaky pro state-owned enterprise státní podnik naplňuje (srov. dále). Ze všech těchto důvodů proto nadále v textu pracuji s anglickou zkratkou SOE.

Používáme-li pojem podnik s účastí státu, obce či kraje, rozumíme tím právnickou osobu zásadně vyvíjející podnikatelskou činnost, tj. samostatnou výdělečnou činnost za účelem dosažení zisku spočívající v nabídce zboží a služeb zákazníkům.²⁷ Může jít o právnickou osobu, pro niž je podnikání nezbytným definičním znakem, jako je tomu u státního podniku,^{28, 29} anebo může jít o obchodní korporaci, která je zakládána zpravidla za účelem podnikání.³⁰ Za SOEs nejsou považovány jiné právnické osoby, které stát či územní samosprávné celky ovládají, jestliže jejich převažujícím účelem není hospodářská činnost.³¹ Jinými slovy, za SOEs nejsou považovány právnické osoby zakládané podle zvláštních právních předpisů, pokud hospodářská činnost je jejich doplňkovou činností k hlavní činnosti, kterou je uspokojování veřejných potřeb. OECD Guidelines on Corporate Governance of State-owned Enterprises 2015 pak hospodářskou činnost vymezují jako činnost spočívající v nabízení zboží nebo služeb na trhu, jestliže v zásadě nic nebrání tomu, aby tuto činnost jako podnikání mohla vykonávat čistě soukromá osoba.³² Mezi SOEs tak nepatří právnické osoby, jejichž činnost je převážně financována z veřejných zdrojů, tj. např. zakladatelem nebo zřizovatelem nebo výnosy daní, poplatků a jiných obdobných peněžitých plnění.³³

Souhrnně řečeno, je-li obchodní korporace ovládána státem či územním samosprávným celkem, patří mezi SOEs bez ohledu na to, zda podniká či nikoli. U jiných právnických osob pro jejich zařazení mezi SOEs nestačí, že jsou ovládány státem či územním samosprávným celkem, nýbrž je navíc vyžadováno, aby jejich hlavní činností byla hospodářská činnost.³⁴

V SOE se setkává právo soukromé s právem veřejným a jen velmi těžce se hledá shoda na jejich vzájemném působení, resp. hranice jejich aplikace. Je třeba se ptát, zda na SOEs dopadá informační povinnost ve stejném rozsahu jako na státní orgány, resp. veřejné právnické osoby. Odpověď nelze nalézt bez toho, že se budeme zabývat otázkou, zda jsou právnické osoby patřící mezi SOEs soukromými nebo veřejnými právnickými osobami.

Pokud jde o obchodní korporace s účastí státu (v širším slova smyslu), nikdo jim s ohledem na jejich formu neupírá, že jde o soukromé právnické osoby, přesto dochází k materiálnímu přezkumu, zda k nim v některých případech nepřistupovat jako k právnickým osobám veřejného práva.³⁵ Domnívám se, že není možné, aby jedna a táž právnická osoba současně byla pro určité účely (např. podnikání, placení daní apod.) soukromou právnickou osobou a pro jiné účely (např. informační povinnost) veřejnou právnickou osobou. Obchodní korporace tak podle mého soudu nepozbývají s většinovou účastí státu (v širším slova smyslu) charakteru právnické osoby soukromého práva.³⁶ Tím není řečeno, že nemohou být podrobeny zvláštní regulaci,³⁷ nemůže však jít o tutéž regulaci jako v případě právnických osob veřejného práva. Důvodem je požadavek na proporcionalitu zásahu zákona do svobody soukromých právnických osob plynoucí z ústavního rámce. Ten sice v případě obchodních korporací s účastí státu (v širším slova smyslu) může být intenzivnější než u „běžných“ obchodních korporací z důvodu veřejného zájmu na vyšší míře transparentnosti, z povahy věci však nemůže být stejný jako v případě státu, u nějž je požadavek na transparentnost nejintenzivnější a u nějž se princip proporcionality neuplatňuje.³⁸

U státního podniku je otázka, zda jde o právnickou osobu veřejného práva či právnickou osobu soukromého práva, dosud nevyjasněná. Část odborné veřejnosti se přiklání k závěru, že jde o veřejnou právnickou osobu,³⁹ někteří autoři to zpochybňují.⁴⁰ Diskuse k této otázce však není doposud příliš bohatá. Jádro problému spočívá v tom, že se státní podnik vzpírá jednoznačné charakteristice. Zastánci jeho veřejné povahy nedovozují jeho veřejnoprávní charakter z toho, že by u něj nalezli všechny znaky právnické osoby veřejného práva, nýbrž z judikatury týkající se interpretace pojmu veřejná instituce.^{41, 42} Máme-li státní podnik zařadit do nějaké kategorie, můžeme uvažovat o veřejném podniku. Ten však doktrína nepovažuje za právnickou osobu veřejného práva.⁴³

Osobně se kloním k závěru, že státní podnik je právnickou osobou soukromého práva. Klíčovým argumentem pro mě je, že hlavním posláním státního podniku je podnikání, tj. ryze soukromoprávní aktivita.⁴⁴ I na tuto otázku však existují rozdílné pohledy. Můžeme se tak setkat s názorem, že převažujícím účelem konkrétního státního podniku není výkon hospodářské činnosti, nýbrž péče o státní majetek,⁴⁵ resp. že je založen za veřejným účelem.⁴⁶

Bylo by sice možné doktrinálně uvažovat o třetí kategorii právnické osoby, o právnické osobě smíšené povahy, nicméně občanský zákoník v § 20 odst. 2 počítá jen s dělením právnických osob na osoby soukromého práva a osoby veřejného práva.⁴⁷ Zavádění jakési právnické osoby sui generis nic neřeší, protože bychom se v konečném důsledku museli přiklonit k závěru, zda s ní budeme zacházet jako s právnickou osobou soukromého práva a plně ji podřídíme právní regulaci právnických osob podle občanského zákoníku, anebo ji zařadíme mezi právnické osoby veřejného práva a pravidla upravující režim právnických osob podle občanského zákoníku použijeme jen tehdy, pokud jsou slučitelná s její právní povahou.⁴⁸

Přikláním se tak k závěru, že SOEs nejsou právnickými osobami veřejného práva jen z toho důvodu, že v nich má stát (v širším slova smyslu) účast, či jsou dokonce státem, krajem či obcí ovládány. Za podstatné považuji nehledět na SOEs jako na homogenní skupinu právnických osob, ale naopak připustit, že mezi státními podniky na straně jedné a obchodními korporacemi na straně druhé jsou určité odlišnosti.⁴⁹ Pro účely tohoto článku shrňme, že obchodní korporace s účastí státu (v širším smyslu slova) jsou soukromými právnickými osobami a státní podniky jsou spíše právnickými osobami soukromého práva.

Po tomto úvodním expozé se podívejme na právní úpravu informačních povinností SOEs de lege lata. Nejprve se zaměříme na zákon o registru smluv, následně pak na zákon o svobodném přístupu k informacím.⁵⁰

Účelem zákona o registru smluv je zajistit veřejnosti přístup k informacím o určitých smlouvách uzavřených státem, krajem, obcemi⁵¹ a jinými právnickými osobami veřejného práva, jakož i SOEs, prostřednictvím veřejně přístupného registru smluv pod sankcí neúčinnosti smlouvy (§ 6), resp. zrušení závazku založeného smlouvou ex tunc (§ 7).⁵² Zákon při vymezení své působnosti kombinuje personální a věcné hledisko. Okruh osob, na něž povinnost uveřejňovat smlouvy prostřednictvím registru smluv dopadá, je vymezen pozitivně v § 2 RegSml a částečně i negativně v § 3 RegSml.⁵³ Věcné hledisko se projevuje v negativním výčtu smluv, jichž se uveřejňování netýká (§ 3), resp. určení jejich obsahu, který povinnosti uveřejnění nepodléhá (ochrana obchodního tajemství v § 5 odst. 6).⁵⁴

Nevznikají pochybnosti, že SOEs zásadně podléhají režimu zákona o registru smluv; pochybnosti však vznikají, pokud jde o určení okruhu smluv, které mají být uveřejňovány. Podle § 2 odst. 1 písm. k) RegSml se povinnost uveřejnit smlouvy prostřednictvím registru smluv vztahuje na státní a národní podniky a podle odst. 1 písm. n) i na právnické osoby, v nichž má stát nebo územní samosprávný celek sám nebo s jinými územními samosprávnými celky většinovou majetkovou účast, a to i prostřednictvím jiných právnických osob. Z uveřejňování smluv prostřednictvím registru smluv jsou podle § 3 odst. 2 písm. h) RegSml vyjmuty všechny akciové společnosti, jejichž cenné papíry byly přijaty k obchodování na evropském regulovaném trhu.⁵⁵ Další osobní výluka se týká právnických osob, v nichž má většinovou účast obec, která nevykonává rozšířenou působnost, a to buď sama, anebo s jinými takovými obcemi [§ 3 písm. l) RegSml]. Dle zákonné dikce tak má být zákon aplikován na všechny právnické osoby, které jsme pod pojem SOE podřadili, s výjimkou těch, jejichž cenné papíry jsou obchodovány na regulovaném trhu (zatím), a těch, jejichž členy s většinovou účastí jsou obce, které nevykonávají rozšířenou působnost.

Zákon o registru smluv je přijímán rozporuplně. Jednou z hojně diskutovaných otázek je, zda podřízením SOEs režimu zákona o registru smluv nebylo nepřiměřeně zasaženo do jejich práva podnikat podle čl. 26 Listiny (k tomu dále).

Povinnost uveřejňovat smlouvy prostřednictvím registru smluv se v případě SOEs vztahuje na všechny smlouvy s výjimkami vymezenými v § 3 RegSml. Z nich stojí za zmínku pro účely tohoto článku výluka pro smlouvy uzavřené adhezním způsobem [odst. 2 písm. e)], pro smlouvy, jejichž hodnota předmětu nepřesahuje 50 tis. Kč bez daně z přidané hodnoty [odst. 2 písm. i)], a pro smlouvy, které jsou podřaditelné pod obchodní výjimku podle odst. 2 písm. r).⁵⁶ Posledně jmenované výjimce má význam se podrobněji věnovat. Obchodní výjimka, podle níž SOE nevzniká povinnost uveřejňovat smlouvy prostřednictvím registru smluv, kombinuje subjektivní (určení osob, na které se vztahuje) a věcné vymezení (určení případů, na které dopadá).

Obchodní výjimku nemůže uplatnit kterákoli osoba podléhající zákonu o registru smluv, nýbrž jen taková právnická osoba, která byla založena za účelem uspokojování potřeb majících průmyslovou nebo obchodní povahu nebo za účelem výzkumu, vývoje nebo zkušebnictví. S pojmem uspokojování potřeb majících průmyslovou nebo obchodní povahu pracuje i zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek. Využívá jej k vymezení právnických osob, které nemají postavení veřejného zadavatele, ač je osoba v postavení veřejného zadavatele ovládá.⁵⁷ Při výkladu tohoto pojmu je nutné vyjít ze skutečnosti, že jej zákonodárce v zákoně o zadávání veřejných zakázek použil v návaznosti na unijní právo,⁵⁸ a je proto nezbytné přihlédnout k judikatuře SDEU, která se jeho interpretací zabývá.^{59, 60} Z ní vyplývá, že účel uspokojování potřeb majících průmyslovou nebo obchodní povahu je naplněn, zajišťuje-li právnická osoba dostupnost zboží nebo služeb na trhu, aniž jejich dostupnost zajištuje stát či si nad jejich zajišťováním ponechal kontrolu.⁶¹ Rozhodující je současný stav (nikoli stav vymezený při založení).⁶² Za povšimnutí stojí, že NSS ve vztahu ke státnímu podniku Lesy ČR, s. p., uzavřel, že byl založen za účelem uspokojování veřejných (obecných) potřeb, nikoli za účelem uspokojování potřeb majících průmyslovou nebo obchodní povahu.⁶³ Není tak vůbec jasné, na koho se daná obchodní výjimka vztahuje a na koho ne, když SDEU a NSS uzavírají, že je nezbytné posoudit všechny relevantní okolnosti pro posouzení, za jakým účelem byla právnická osoba založena.⁶⁴ Navíc nelze přehlédnout, že se dostáváme do bludného kruhu, pokud jde o obsah pojmu SOE a uspokojování potřeb majících průmyslovou nebo obchodní povahu. SOE je definován i svým účelem, kterým má být převážně výkon hospodářské činnosti, tj. v zásadě působení na trhu v postavení účastníka soutěže.⁶⁵ To se od státního podniku s ohledem na jeho zákonné vymezení předpokládá.⁶⁶ Pro účely zadávání veřejných zakázek a nyní i registru smluv se ale ukazuje, že nad hospodářskou činností může u státního podniku fakticky převážit veřejný (obecný) účel založení. Patří pak takový státní podnik ještě mezi SOEs?⁶⁷

Je tudíž otázkou, zda jedno z kritérií zvolené pro vymezení právnické osoby jako veřejného zadavatele je vhodné i pro vymezení obchodní výjimky v zákoně o registru smluv. Je pro naplnění sledovaného účelu nezbytně nutné, aby obchodní výjimka byla vztažena jen k určitým osobám? Nestačí k naplnění sledovaného účelu toliko omezení na smlouvy uzavřené v rámci běžného obchodního styku (viz dále)? Domnívám se, že ano.⁶⁸ Při zachování subjektivní podmínky není postaveno najisto, zda se jí konkrétní SOE může dovolat, nebo ne. To není vůbec příznivé pro ochranu třetích osob a bezpečnost právního styku.⁶⁹

Pokud jde o věcnou podmínku vymezující použitelnost obchodní výjimky, povinnost uveřejnit smlouvu prostřednictvím registru smluv se netýká smlouvy uzavřené v běžném obchodním styku v rozsahu předmětu činnosti nebo podnikání podle veřejného rejstříku. Výluku z informačních povinností (i těch, které mají interní povahu) pro právní jednání učiněná v rámci běžného obchodního styku zákon používá celkem často. Důvodem je, že ochrana soukromého nebo veřejného zájmu, která je v konkrétních případech uložením informační povinnosti sledována,⁷⁰ je dostatečně zajištěna standardizací smluvních podmínek, s nimiž je běžný obchodní styk pro opakovatelnost obdobných obvyklých obchodních právních jednání spojen.⁷¹ Jinými slovy, nevybočuje-li konkrétní smlouva z obdobných pravidelně uzavíraných smluv, není důvodu vztáhnout na ni zvláštní kontrolu ať již ze strany veřejnosti v případě registru smluv, či ze strany jiného orgánu právnické osoby. Naopak neobvyklé či jedinečné transakce z rámce běžného obchodního styku vybočují. Racionalita této věcné výjimky je v minimalizaci transakčních a administrativních nákladů na straně povinných osob a v nezahlcování systému. Výluka také plně odpovídá druhému příkazu principu proporcionality, tj. potřebnosti. V případě smluv uzavíraných v rámci běžného obchodního styku právě nutnost zpřístupnění veřejnosti absentuje, protože dosažení sledovaného cíle – zabránění nehospodárnému nakládání s majetkem státu, územních samosprávných celků a dalších osob se zvláštní vazbou na stát a územní samosprávné celky, informacemi o těchto smlouvách nemůže být dosaženo. Cíle je totiž naplněno již tím, že jde o standardizovanou smlouvu.

Výkladově nejasnou se jeví zákonná formulace obchodní výjimky požadující nikoli pouze, aby smlouva byla uzavřena v rámci běžného obchodního styku, nýbrž aby byla uzavřena v rámci běžného obchodního styku v rozsahu předmětu činnosti nebo podnikání právnické osoby zapsaného do veřejného rejstříku. Důvod vazby běžného obchodního styku na předmět činnosti nebo podnikání není jasný. Byť předmět činnosti nebo podnikání při posouzení, zda jde nebo nejde o běžný obchodní styk, může být významný,⁷² nelze vyloučit, že i smlouva uzavřená mimo rozsah předmětu činnosti nebo podnikání konkrétní právnické osoby může být uzavřena v běžném obchodním styku.⁷³ Není tudíž zřejmé, zda zákonodárce chtěl zúžit pojem běžný obchodní styk a subjektivizovat jej či nikoli. Subjektivizace běžného obchodního styku jde ale nad rámec potřebnosti požadované principem proporcionality, a proto bychom tento výklad jako nesouladný s ústavním právem měli odmítnout.

Rovněž neshledávám žádné přesvědčivé důvody, připustíme-li, že předmět podnikání nebo činnosti má hrát při vymezení obchodní výjimky roli, proč tomu má být jen tehdy, pokud je takový předmět zapsán ve veřejném rejstříku. Proč by se třetí osoby nemohly dovolat skutečného stavu, když jen zapsané právnické osobě (a nikoli třetím osobám) k tíži lze připisovat, že zapsaný stav neodpovídá stavu skutečnému?⁷⁴ Proč třetím osobám upírat právo dovolat se skutečnosti? Proč by se měl zákon o registru smluv odchylovat od principu materiální publicity, na kterém stojí veřejné rejstříky? Opačnou situaci, zajistit třetí osobě právo dovolat se zapsaného stavu oproti stavu skutečnému, bylo-li úmyslem zákonodárce touto dikcí ochránit třetí osobu, nebylo třeba řešit v zákoně o registru smluv, protože ochrana třetí osoby je pro tento případ dostatečně zajištěna v § 8 odst. 1 a 2 VeřRej. Z předestřených důvodů se kloním k závěru, že pro aplikaci obchodní výjimky postačí, že smlouva byla uzavřena v běžném obchodním styku bez dalšího.

Důvodem obchodní výjimky primárně není ochrana podnikání SOE.⁷⁵ K ochraně podnikáni a tím i obchodního závodu SOE slouží informační výluka týkající se obchodního tajemství (§ 5 odst. 6). Obchodní výjimka podle mého názoru souvisí s uplatněním třetího příkazu proporcionality, totiž s proporcionalitou v užším smyslu a poměřováním hodnot. Předmětem poměřování je na jedné straně tvrzené právo veřejnosti na informace podle čl. 17 Listiny a na druhé straně právo SOE na ochranu vlastnického práva podle čl. 11 Listiny (hodnoty obchodního závodu) a právo SOE podnikat podle čl. 26 Listiny. Podle mého názoru je však tato výjimka formulována nedostatečně úzce. Předmětem ochrany by neměly být jen informace tvořící obchodní tajemství, nýbrž i důvěrné informace. Připustíme-li ale pro SOEs i výluku důvěrných informací a tato by byla do zákona zakomponována, pak uveřejňování smluv prostřednictvím registru smluv u SOEs zcela ztrácí smysl. Důvodem je skutečnost, že důvěrnou informací může být každá informace, která není veřejně přístupná nebo jejíž uveřejnění zákon neukládá. Zároveň platí, že zákon na ni neklade takové nároky jako na obchodní tajemství.⁷⁶ Na věc se můžeme podívat i obráceně, při stávající právní regulaci je možnost využití institutu důvěrných informací SOEs značně omezená.

Skupina senátorů podala k ÚS návrh na zrušení zákona o registru smluv. ÚS návrh zamítnul, protože neshledal, že by zákon o registru smluv představoval zásah do výkonu práva podnikat. Klíčovým se jeví bod 87 nálezu, v němž ÚS uzavřel, že státní podniky a národní podniky hospodaří s veřejnými prostředky⁷⁷ a obchodní korporace s účastí státu (v širším slova smyslu) nejsou naroveň postavené jiným soukromým právnickým osobám.⁷⁸ Z těchto premis ÚS dovodil v bodě 87 nálezu obecný závěr, že SOEs

„hospodaří s veřejnými prostředky. V situaci, kdy dotčený subjekt je přímo, anebo zprostředkovaně (skrze jiný subjekt) napojen na veřejné rozpočty a finance z nich plynoucí, proto nelze přijmout tezi navrhovatelky, že takový subjekt je ve srovnatelném postavení s jinými soukromoprávními subjekty, které rovněž provozují podnikatelskou činnost.“

Vazbu SOEs na veřejné rozpočty ÚS dovodil v případě státních podniků ze skutečnosti, že nemají vlastní majetek, nýbrž hospodaří s majetkem státu. Legitimnost regulace ve vztahu k obchodním korporacím s účastí státu (v širším slova smyslu) ÚS odůvodnil tím, že se nenacházejí ve srovnatelném postavení

„jako jiné podnikající právnické osoby soukromého práva, neboť alespoň zčásti hospodaří s veřejnými prostředky, u nichž nelze akceptovat iracionální či nehospodárné nakládání pouze proto, že se tak děje v rámci podnikatelské činnosti daného subjektu“.⁷⁹

Problémem, který ÚS neřešil, je, že ani u soukromých právnických osob není v zájmu společnosti „iracionální a nehospodárné nakládání“; naplnění tohoto cíle se však uskutečňuje především prostřednictvím institutů soukromého práva (např. prostřednictvím péče řádného hospodáře spojené s výkonem funkce členů volených orgánů právnické osoby). ÚS tedy odmítl, že by zákon o registru smluv zasáhl do ústavně zaručených práv SOEs. Nicméně alespoň ve vztahu k obchodním korporacím se mi jeho argumentace nejeví jako přesvědčivá.

Podle § 2 odst. 1 SvInf mezi povinné subjekty, které mají podle tohoto zákona povinnost poskytovat informace vztahující se k jejich působnosti, patří vedle státních orgánů, územních samosprávných celků a jejich orgánů i veřejné instituce.⁸⁰ Zákon pojem veřejné instituce blíže nevymezuje.

Veřejné instituce jsou adresátem zákona o svobodném přístupu k informacím od jeho třetí novely. Nejprve se okruh povinných subjektů rozšířil od 25. 4. 2001 na veřejné instituce hospodařící s veřejnými prostředky, aniž zákonodárce alespoň v důvodové zprávě vysvětlil, co tímto pojmem míní.⁸¹ Pojem veřejné instituce nebyl do té doby obsažen v žádném právním předpise a ani nebyl používán doktrínou. Ve skutečnosti, že k rozšíření okruhu povinných osob podle zákona o svobodném přístupu k informacím došlo novelou zákonů upravujících vysílání České televize a Českého rozhlasu, lze nejspíše nalézt zdůvodnění, proč zákonodárce použil do té doby v právních předpisech neznámý pojem veřejná instituce hospodařící s veřejnými prostředky. V důvodové zprávě bylo pojmu veřejnoprávní instituce využito při vymezení základní charakteristiky ČT a ČRo.⁸² Nicméně ÚS odmítl argumentaci, že pojem veřejná instituce hospodařící s veřejnými prostředky zahrnuje v sobě jen ČT a ČRo, naopak se přiklonil k závěru, že úmyslem zákonodárce bylo, aby povinnými subjekty byly i další osoby splňující definiční znaky neurčitého pojmu veřejná instituce hospodařící s veřejnými prostředky.⁸³

Novelou z r. 2006 byl s účinností od 23. 3. 2006 dodatek o hospodaření s veřejnými prostředky vypuštěn. Od té doby je adresátem zákona o svobodném přístupu k informacím veřejná instituce „bez přívlastku“. Důvodová zpráva k tomu uváděla:

„Předkladatel vychází z názoru, že žadatel má právo na informace vztahující se k působnosti veřejné instituce bez ohledu na to, zda hospodaří s veřejnými prostředky či nikoli, tento názor vychází především z povahy těchto institucí, které jsou zřízeny státem, sledují veřejný účel, jejich orgány jsou vytvářeny či spoluvytvářeny státem a stát na jejich činnost dohlíží. Vymezení znaků veřejné instituce je převzato z rozhodnutí ÚS sp. zn. III. ÚS 686/02 [Sb. n. u. ÚS, sv. 29, nález č. 30, s. 257]. Pokud některá instituce naplní tyto znaky, je to samo o sobě dostatečným důvodem pro to, aby i na ni dopadla povinnost poskytovat informace.“⁸⁴

Kromě zákona o svobodném přístupu k informacím využil zákonodárce pojem veřejné instituce až v zákoně č. 23/2017 Sb., o pravidlech rozpočtové odpovědnosti („zákon o rozpočtové odpovědnosti“, „RozOdp“). Zákonodárce v důvodové zprávě s odkazem na blíže nespecifikovanou judikaturu⁸⁵ uvádí, že veřejná instituce v sektoru veřejných institucí není totožným pojmem s veřejnou institucí podle zákona o svobodném přístupu k informacím.⁸⁶ Ve vztahu k SOE je zajímavým § 3 písm. f) a l) RozOdp vymezující prostřednictvím generální klauzule právnické osoby patřící do skupiny veřejných institucí v sektoru veřejných institucí pro účely rozpočtové odpovědnosti, nad rámec těch, které § 3 uvádí jmenovitě. Formou nespecifikovaná právnická osoba je veřejnou institucí, splňuje-li kumulativně tyto podmínky: a) jejím zakladatelem nebo zřizovatelem je stát, územní samosprávný celek anebo jiná v daném ustanovení jmenovitě uvedená veřejná instituce (např. státní příspěvková organizace, zdravotní pojišťovna apod.), b) je financovaná převážně svým zakladatelem nebo zřizovatelem nebo výnosy daní, poplatků a jiných obdobných peněžitých plnění a c) některá ze jmenovitě uvedených veřejných institucí může prosadit jmenování, volbu nebo odvolání více než poloviny osob, které jsou statutárním, řídícím nebo správním orgánem nebo jeho členem, anebo většiny osob, které jsou členy dozorčího orgánu takové právnické osoby. Státní ani národní podnik není konkrétně ve výčtu veřejných institucí v § 3 RozOdp uveden. Soudím, že mezi veřejné instituce ve smyslu zákona o pravidlech rozpočtové odpovědnosti nepatří, protože jeho hlavní činností je hospodářská činnost, což se vylučuje s požadavkem, aby převážilo jeho financování zakladatelem či zřizovatelem nebo výnosy daní, poplatků a jiných obdobných plnění.⁸⁷ Pokud jde o SOE, která je obchodní korporací, přicházelo by v úvahu, aby byla veřejnou institucí ve smyslu § 3 písm. f) nebo l) právě a jen tehdy, pokud jejím hlavním účelem není hospodářská činnost.

Klíčovou otázkou tudíž je, zda, případně za jakých okolností, lze SOE podřadit pod pojem veřejná instituce ve smyslu zákona o svobodném přístupu k informacím.

Podívejme se, jak byl pojem veřejné instituce v průběhu času vymezován v soudní judikatuře s důrazem na rozhodnutí týkající se SOEs.

Poprvé se interpretací pojmu veřejná instituce hospodařící s veřejnými prostředky ÚS zabýval v nálezu ve věci povahy Fondu národního majetku České republiky („FNM“).⁸⁸ V něm konstatoval, že

„[d]efiniční znaky pojmu veřejná instituce hospodařící s veřejnými prostředky lze pak vymezit a contrario k pojmům státního orgánu, orgánu územní samosprávy a veřejnoprávní korporace. Z množiny veřejnoprávních subjektů za takové pak nutno považovat veřejný ústav a veřejný podnik, veřejné fondy a veřejné nadace. Jejich společnými znaky jsou veřejný účel, zřizování státem, kreování jejich orgánů státem, jakož i státní dohled nad jejich činností (viz obdobně stanoviska doktrinární: Matějka, J. Korporace veřejnoprávní, in Slovník veřejného práva československého. (Red. Hácha, E., Hoetzel, J., Weyr, F., Laštovka, K.) Sv. II, Brno, 1932, s. 370 a násl.; Hoetzel, J. Československé správní právo. Část všeobecná. 2. vyd. Praha, 1937, s. 73 a násl.; Hendrych, D. a kol. Správní právo. Obecná část. Praha, 1994, s. 186 a násl.).“

ÚS dále dovodil, že všechny tyto znaky jsou splněny i u FNM, a že tudíž jde o povinný subjekt podle zákona o svobodném přístupu k informacím.

Klíčové pro toto rozhodnutí a pro rozhodnutí na ně navazující je, že jeho předmětem mělo být vymezení povahy FNM a v návaznosti na to teprve zodpovězení otázky, zda jde o veřejnou instituci ve smyslu zákona o svobodném přístupu k informacím. ÚS ve shora cit. části odůvodnění uvádí, že za veřejnou instituci považuje veřejný ústav, veřejný podnik, veřejné fondy a veřejné nadace, aniž tento svůj závěr podrobněji odůvodňuje. Nezabýval se ani otázkou, jakým z vyjmenovaných subjektů je právě FNM, byť z kontextu odůvodnění je zřejmé, že do některé z předestřených kategorií má být zařazen. K takto vymezené skupině subjektů pak ÚS s odkazem na doktrínu přiřadil společné znaky, aniž tento krok přezkoumatelným způsobem vysvětlil. Problémem tohoto přístupu dle mého soudu je, že se doktrína nikdy nesnažila nalézt společné znaky všech těchto subjektů, nýbrž se je snažila charakterizovat samostatně (při vědomí jejich určité pojmové neuchopitelnosti).

Prostudujeme-li si prameny, na které ÚS v cit. nálezu odkazuje, na první pohled nesrozumitelná první věta cit. argumentace se stane smysluplnější. Dušan Hendrych se v cit. pasáži zabývá charakteristikou veřejného ústavu a veřejného podniku.⁸⁹ To pak dává smysl potud, pokud v cit. části odůvodnění ÚS vymezoval veřejnou instituci a contrario k veřejnoprávní korporaci. ÚS tímto tvrzením (patrně) nechtěl vyjádřit, že veřejnou institucí nemá být jiná než v zákoně výslovně vyjmenovaná veřejnoprávní korporace, ale záměrem (snad) bylo sdělit jen tolik, že FNM není veřejnoprávní korporací, nýbrž jiným subjektem z množiny vyjmenovaných právnických osob, a proto veřejnou institucí hospodařící s veřejnými prostředky ve smyslu zákona o svobodném přístupu k informacím. Nicméně je třeba se ptát, kde je původ definičních znaků, na něž se s odkazem na nauku ÚS odvolává. Citovaný D. Hendrych, ani J. Hoetzel nevymezují veřejný ústav, ani veřejný podnik skrze definiční znaky vypočtené ÚS.⁹⁰ Ani v cit. Slovníku veřejného práva československého nenajdeme heslo, v němž by byly vytčeny společné znaky veřejných podniků, veřejných ústavů, veřejných fondů a veřejných nadací v podobě předestřené ÚS.

Shrneme-li výše uvedené, nezbývá než konstatovat, že ÚS sice posoudil povahu FNM co do výsledku nejspíše správně, nicméně co do postupu nedostatečně. Vůbec totiž není jasné, na základě jakých úvah dospěl k závěru o společných znacích vybraných subjektů, jejichž povahou se zabývá doktrína správního práva, a ztotožnil je se znaky veřejné instituce ve smyslu zákona o svobodném přístupu k informacím. Uvědomíme-li si, že tato nepřesnost je základem tzv. pětistupňového testu veřejnosti používaným soudy (viz dále) při určování, které právnické osoby jsou v postavení veřejné instituce podle zákona o svobodném přístupu k informacím, a že tento test byl celou dobu přijímán jako správný a nebyl podroben revizi, nelze než uzavřít, že je nevyšší čas se opětovně zamyslet nad obsahem pojmu veřejná instituce a redefinovat jej. Na věci podle mého soudu nemůže nic změnit ani skutečnost, že se na takto vymezené definiční znaky veřejné instituce odvolal zákonodárce v důvodové zprávě k novele, jíž byl vypuštěn dodatek o hospodaření s veřejnými prostředky, když nevyužil možnosti je výslovně zakotvit v zákoně.⁹¹

Na závěry plynoucí z nálezu ve věci povahy FNM navázal ÚS při výkladu pojmu veřejné instituce již bez vazby na hospodaření s veřejnými příspěvky v klíčovém nálezu ve věci Letiště Praha, s. p.⁹² Hlavní závěry, které z něj plynou, jsou, že ÚS nečiní rozdílu mezi veřejnou institucí a právnickou osobou veřejného práva⁹³ a že o určení, zda jde či nejde o veřejnou instituci, rozhoduje povaha konkrétní právnické osoby. Podle ÚS

„[m]ezi relevantní hlediska pro určení, zda se jedná o instituci veřejnou či soukromou, patří tak dle přesvědčení ÚS nejen a) způsob vzniku (zániku) instituce (z pohledu přítomnosti či nepřítomnosti soukromoprávního úkonu), ale rovněž b) hledisko osoby zřizovatele (z pohledu toho, zda je zřizovatelem instituce jako takové stát či nikoli; pokud ano, jedná se o znak vlastní veřejné instituci), c) subjekt vytvářející jednotlivé orgány instituce (z toho pohledu, zda dochází ke kreaci orgánů státem či nikoli; jestliže ano, jde o charakteristický rys pro veřejnou instituci), d) existence či neexistence státního dohledu nad činností instituce (existence státního dohledu je přitom typická pro veřejnou instituci) a e) veřejný nebo soukromý účel instituce (veřejný účel je typickým znakem veřejné instituce). Prostřednictvím těchto kritérií je pak nutno zkoumanou instituci posuzovat a podle výsledku dojít k závěru o její veřejné či soukromé povaze.“^{94, 95}

ÚS tedy vyjmenoval, která kritéria považuje za podstatná pro určení povahy konkrétní právnické osoby, nicméně jejich výběr nijak přesvědčivě neodůvodnil, jen vyjádřil „své přesvědčení“. V podstatě nejde o jiné znaky než ty, které použil v nálezu ve věci povahy FNM a na něž odkázal zákonodárce v důvodové zprávě k jedné z novel zákona o svobodném přístupu k informacím.⁹⁶ Inovativním však bylo, že ÚS již nevyžadoval kumulativní splnění všech těchto podmínek, jak by se mohlo v případě nálezu ve věci povahy FNM zdát, ale toliko převahu znaků, které jsou pro veřejnou instituci typické.

Ve věci Letiště Praha, s. p., se ÚS zabýval všemi vytčenými znaky a došel k závěru, že v zásadě všechny znaky jsou naplněny a že tedy státní podnik je veřejnou institucí.⁹⁷ Dovodil, že státní podnik je založen za veřejným účelem (dovozováno z deklarace zákonodárce v § 3 odst. 2 StPod o tom, že státní podniky jsou zakládány k uspokojování významných celospolečenských, strategických nebo veřejně prospěšných zájmů); skutečností, že podle zákona je hlavním účelem existence státního podniku podnikání, se ÚS nezabýval. Rozhodnutí je zajímavé i z toho důvodu, že v něm ÚS konstatoval, že závěry ohledně státního podniku nejsou bez dalšího přenositelné na obchodní společnosti s většinovou účastí státu či územních samosprávných celků.

Na rozlišující kritéria, která ÚS formuloval v nálezu ve věci Letiště Praha, s. p., konstantně ve svých rozhodnutích odkazuje. Od jejich vymezení neměl potřebu se odchýlit. Na tento nález ve své rozhodovací činnosti navázal i NSS, který v několik případech podřadil pod pojem veřejné instituce i obchodní společnosti, v nichž stát nebo územní samosprávný celek měl většinový podíl.⁹⁸

Průlom v předestřeném přístupu znamenal nález ÚS ve věci ČEZ, a. s.⁹⁹ V něm ÚS dovodil, že ČEZ, a. s., ač v ní má stát většinový podíl, není veřejnou institucí ve smyslu zákona o svobodném přístupu k informacím.¹⁰⁰ Klíčové jsou body 65 až 71 odůvodnění nálezu. Argumentace ÚS vycházela z toho, že pojem veřejné instituce je pojmem neurčitým¹⁰¹ a že jeho výklad nemůže jít k tíži soukromým subjektům, a tedy obchodním společnostem, protože by to znamenalo rozpor s výhradou zákona,¹⁰² ledaže by konkrétní obchodní společnost

„naplnila definiční znaky veřejné instituce a veškeré právní následky spojené s tímto jejím postavením šly výlučně ‚k tíži‘ veřejné moci“.¹⁰³

Na základě těchto úvah ÚS uzavřel, že obchodní společnosti, jejichž společníky jsou i jiné osoby než stát či územní samosprávný celek, resp. jiné osoby než povinné subjekty podle zákona o svobodném přístupu k informacím, nejsou veřejnými institucemi ve smyslu zákona o svobodném přístupu k informacím (ratio decidendi).^{104, 105} V obiter dictu pak ÚS připustil, že obchodní společnost, jejímž společníkem je výlučně stát či územní samosprávný celek nebo více veřejnoprávních korporací, může být veřejnou institucí. Nezabýval se však určením všech podmínek, za nichž se to stane. Jako příklad toliko uvedl obchodní společnost zřízenou zákonem, jíž je stát jediným společníkem.¹⁰⁶

Nález ÚS ve věci ČEZ, a. s., vyvolal reakci v podobě poslanecké iniciativy na změnu zákona o svobodném přístupu k informacím, jejímž cílem je výslovně do zákona doplnit, že povinným subjektem podle něj jsou i právnické osoby, v nichž stát či územní samosprávný celek či jiný povinný subjekt je většinovým společníkem nebo může vykonávat rozhodující vliv.¹⁰⁷ Problémem návrhu bylo, že sice řešil neurčitost pojmu veřejná instituce, neřešil ale další výhradu, kterou ÚS předestřel, a sice naplnění principu proporcionality. Vzhledem k tomu, že zákon o svobodném přístupu k informacím stojí na plošném principu, nebyl by podle mého soudu princip proporcionality touto změnou zákona naplněn.

Na závěr naznačený v nálezu ve věci ČEZ, a. s., že obchodní společnost je veřejnou institucí, je-li stát či územní samosprávný celek jejím jediným společníkem, navázal ve své další rozhodovací činnosti NSS a přijal jej vedle aplikace pětistupňového testu veřejnosti podle nálezu ve věci Letiště Praha, s. p., za stěžejní kritérium pro určení, zda obchodní společnost je či není veřejnou institucí (splnění dalších podmínek nevyžadoval).¹⁰⁸ Tento jeho přístup zatím aproboval i ÚS.¹⁰⁹ Předestřené pojetí však není soudy jednoznačně přijímáno. Ve věci OTE, a. s., NSS tuto akciovou společnost neshledal veřejnou institucí, ač jejím jediným akcionářem je stát, s odůvodněním, že z nálezu ÚS ve věci ČEZ, a. s., plyne, že akciová společnost, aby byla veřejnou institucí, musí splňovat dvě podmínky – stát je jejím jediným akcionářem a byla založena zákonem. U společnosti OTE, a. s., neshledal NSS naplnění druhé podmínky.¹¹⁰

Výklad pojmu veřejná instituce nelze považovat za ukončený, o čemž svědčí skutečnost, že ve věci právní povahy OTE, a. s., dospěl druhý senát ÚS po předběžném projednání k závěru, že se v právním posouzení odchyluje od dosavadní interpretace pojmu veřejná instituce ve smyslu zákona o svobodném přístupu k informacím, a věc předložil k rozhodnutí plénu.¹¹¹ V návrhu stanoviska plénu druhý senát argumentoval pro závěr, že veřejnou institucí je taková právnická osoba, v níž má stát nebo jiná veřejnoprávní korporace většinovou majetkovou účast.¹¹² Pro přijetí návrhu stanoviska se však nevyslovila potřebná většina soudců.¹¹³

Vytyčení definičních znaků veřejné instituce ze strany ÚS (tzv. pětistupňový test veřejnosti) považuji za problematické v několika ohledech. Předně není zřejmé, zda ÚS ztotožňuje veřejnou instituci s právnickou osobou veřejného práva. Spíše se zdá, že na počátku na veřejnou instituci nahlížel jako na synonymum právnické osoby veřejného práva, postupem času se ale tyto pojmy v jeho judikatuře od sebe osamostatnily (v judikatuře NSS určitě – viz výše cit. soudní rozhodnutí).

Výčet znaků pro odlišení veřejné a soukromé instituce ze strany ÚS neodpovídá závěrům soudobé doktríny,¹¹⁴ což by nevadilo, pokud by se s těmito závěry přesvědčivými argumenty vypořádal. To se bohužel nestalo. Podíváme-li se na kritéria formulovaná ÚS podrobněji, pak první čtyři nám v zásadě nic o povaze právnické osoby neřeknou.¹¹⁵

Jak správně poukazuje Karel Beran, způsob zřízení, resp. jednotlivé fáze zřízení právnické osoby, nám o její povaze jednoznačně nic nevypovídají.¹¹⁶ Týž závěr lze nalézt i v prvorepublikové nauce.¹¹⁷

Co se týče druhé a třetí podmínky, tj. hlediska osoby zřizovatele a způsobu, jakým se vytvářejí a obsazují orgány právnické osoby, také nejsou dostatečně odlišujícími kritérii. Základním principem vytváření a obsazování orgánů právnických osob totiž je, že tak činí jejich zakladatel, resp. členové (zejména v případě korporací), nejsou-li pro specifické případy stanovena odlišná řešení. Tato dvě kritéria se tak v podstatě omezují na otázku, zda z okolnosti, že určitý druh právnické osoby může (spolu)založit (jen) stát či územní samosprávný celek, lze dovodit, že jde o právnickou osobu veřejného práva, a tedy veřejnou instituci. Domnívám se, že naplnění některé z těchto podmínek není pro určení povahy právnické osoby dostatečné a je pouze indikativní.

Ani čtvrtý znak deklarovaný ÚS nepovažuji při rozlišení právnických osob na osoby soukromého a veřejného práva za relevantní. Předně není zcela zřejmé, co pod pojmem státní dohled soudy rozumí. Jde o správní dozor?¹¹⁸ Nebo o správní dohled?¹¹⁹ Nebo o obsahově jiný pojem? Jde-li o správní dozor, je nutné zdůraznit, že ten se netýká jen právnických osob veřejného práva, nýbrž i právnických osob soukromého práva (např. v oblasti regulace podmínek podnikání a jejich dodržování).

Za relevantní tak považuji toliko poslední kritérium uváděné ÚS, kterým je účel existence konkrétního druhu právnické osoby. Tento znak ale sám o sobě pro určení charakteru právnické osoby také podle mého soudu není dostatečný a měl by být doplněn o kritérium, zda právnická osoba k naplnění účelu používá soukromoprávní nebo veřejnoprávní prostředky.¹²⁰ To souvisí především, ale nejen, s jejím financováním, tj. s tím, zda je či není převážně financována z veřejných zdrojů. Jinými slovy, relevantním by mělo být kritérium, s nímž pracuje zákon o pravidlech rozpočtové odpovědnosti (viz výše). To nás vrací zpátky k otázce, zda pojem veřejná instituce byl zvolen vhodně a zda má být obsahově totožný s vymezením právnické osoby veřejného práva či ne.

Osobně se přikláním k tomu, že pojem veřejná instituce nemá být interpretován šířeji než pojem právnické osoby veřejného práva. Při vymezení právnické osoby veřejného práva se kloním k závěrům předloženým K. Beranem, že relevantními znaky jsou veřejnoprávní způsob zřízení, plnění úkolů veřejné správy či úkolů ve veřejném zájmu, veřejnoprávní pravomoc a plnění úkolů veřejnoprávními prostředky.¹²¹

I v případě, že se omezíme pouze na kritéria účelu existence a použitých prostředků pro potřeby zákona o svobodném přístupu k informacím (a nebudeme trvat na podmínce veřejnoprávní pravomoci), pak podle mého soudu ani obchodní korporace, ani státní či národní podnik nejsou zásadně veřejnou institucí podle zákona o svobodném přístupu k informacím. Důvodem je, že převažujícím účelem jejich existence je podnikání, tj. soukromý účel, a že tento účel naplňují soukromými, nikoli veřejnými prostředky.¹²²

Při hledání odpovědi na otázku, jaký má být přístup k nastavení informačních povinností obchodních korporací s účastí státu (v širším slova smyslu), je významné utřídit právnické osoby s vazbou na stát. Můžeme je rozdělit do dvou skupin. Do první kategorie lze zařadit právnické osoby charakteru state-owned enterprise, tj. obchodní korporace s účastí státu (v širším slova smyslu) a státní podniky. Do druhé skupiny pak ostatní právnické osoby s vazbou na stát (v širším slova smyslu) typu příspěvkových organizací. Máme-li posoudit povahu právnických osob s vazbou na stát, právnické osoby zařazené do druhé skupiny jsou právnickými osobami veřejného práva. U právnických osob, které jsou subsumovatelné pod pojem state-owned enterprise je jejich zařazení do kategorie soukromé nebo veřejné právnické osoby složitější. Obchodní korporace s přímou či nepřímou účastí státu (v širším slova smyslu), které se od „běžných“ obchodních korporací liší jen tím, že jejich členem (zprostředkovaně) je stát či jiná veřejnoprávní korporace, jsou soukromými právnickými osobami s ohledem na svou formu. Povaha státního podniku je sporná. Podle mého soudu u něj převažují znaky řadící jej mezi soukromé právnické osoby. Rozdělení právnických osob s vazbou na stát na veřejné a soukromé právnické osoby je významné pro určení, zda je na ně aplikovatelný čl. 17 Listiny o obecné informační povinnosti veřejné moci. Na veřejné právnické osoby typu příspěvkových organizací informační povinnost v plném rozsahu podle čl. 17 Listiny dopadne vždy. Soukromé právnické osoby, byť s úzkou vazbou na stát, nelze pod plný informační režim představovaný čl. 17 Listiny podřadit. Má-li jim být uložena zvláštní informační povinnost, je nezbytné vyhovět podmínkám podle čl. 2 odst. 3 Listiny, tj. lze tak učinit při dodržení testu proporcionality.

Judikatura se zatím kloní k závěru, že státní podnik a obchodní společnost, jejímž jediným společníkem je stát či územní samosprávný celek,¹²³ je veřejnou institucí podle zákona o svobodném přístupu k informacím. Domnívám se, že tomu tak není.

Základním argumentem je, že by neurčitý právní pojem veřejná instituce neměl být s ohledem na výhradu zákona obsaženou v čl. 2 odst. 3 Listiny vykládán v jiném významu než právnická osoba veřejného práva a že SOEs zásadně jsou soukromými právnickými osobami, protože nenaplňují s ohledem na svůj účel – výkon hospodářské činnosti – a prostředky, které k tomu používají – prostředky získané hospodářskou činností – znaky právnické osoby veřejného práva. Tuto argumentaci lze doplnit i potud, že i v případě vytvoření obchodních společností státem či územním samosprávným celkem dochází k majetkovému oddělení zakladatele a obchodní společnosti a že již nadále není možné hledět na majetek obchodní společnosti jako na majetek státu a ani na její činnost nelze hledět ve smyslu čl. 17 Listiny jako na činnost veřejné moci.¹²⁴ Výjimkou z tohoto pravidla by bylo zneužití formy obchodní společnosti státem nebo územním samosprávným celkem.

SOEs jako podniky s účastí státu či územního samosprávného celku svou činností vytvářejí obchodní závody. České právo poskytuje obchodnímu závodu jako zvlášť významnému statku zvláštní ochranu.¹²⁵ S působením na trhu, provozem obchodního závodu a podnikáním vůbec je proto podle mého soudu plošná informační povinnost stanovená pro SOE zákonem o registru smluv a zákonem o svobodném přístupu k informacím neslučitelná a zakládá rozpor s Listinou zaručující ochranu vlastnického práva, včetně vlastnického práva k obchodnímu závodu, a svobodu podnikání.

To neznamená, že SOEs by měly mít vůči veřejnosti stejnou informační povinnost jako „běžné“ obchodní korporace. Nic nebrání zákonodárci, aby ústavně konformním způsobem uložil SOEs zvláštní informační povinnost. Neměla by mít plošný charakter, jako je tomu v případě zákona o registru smluv a zákona o svobodném přístupu k informacím, nýbrž měla by být SOEs „ušita na míru“ s ohledem na jejich zvláštní povahu a rizika, jež z ovládání státem či územním samosprávným celkem mohou plynout, která by ale současně ctila skutečnost, že jde o podnikající osoby, jejichž hlavním účelem je uspět v hospodářské soutěži. Jinými slovy, uvědomuje-li si zákonodárce nutnost zvláštní informační povinnosti ve vztahu k obchodním korporacím, jejichž cenné papíry jsou obchodovány na regulovaném trhu, či které jsou součástí ovládané skupiny, není důvodu, aby obdobně pojatou zvláštní informační povinnost zákonem neuložil i SOEs. Způsob, jakým doposud k transparentnosti SOEs přistoupil (skrze zákon o registru smluv a soudní interpretaci pojmu veřejná instituce v zákoně o svobodném přístupu k informacím), však pro jejich plošnost, která nekoresponduje s principem proporcionality, nepovažuji za souladný s ústavním pořádkem.