V rozsudku z 1. 10. 2018, sp. zn. 28 Cdo 5711/2017, NS uzavřel, že lze-li očekávat, že by námitka započtení s ohledem na obtížnost zkoumání (dokazování) existence a výše započítávané pohledávky nepřiměřeně prodlužovala řízení o pohledávce uplatněné žalobou, je možné konstatovat nemožnost započtení pohledávky pro nejistotu a neurčitost (§ 1987 ObčZ)․ Jinými slovy jestliže by se soudu jevilo jako procesně neekonomické, aby prokazoval existenci mezi účastníky sporné započítávané pohledávky, nemá k námitce započtení přihlédnout. Prosadí-li se tento přístup, nepochybně povede k podstatné redukci nejen těch námitek započtení, které jsou zjevně obstrukční, ale i k pochybnostem, zda vůbec má cenu během civilního sporu namítat existenci jakékoliv protipohledávky, protože žalobce ji může kdykoliv během sporu popřít, a její existence se proto stane předmětem dokazování.
Rozsudek NS je diskutabilní i z pohledu stávajících norem procesního práva. Námitka započtení je procesní obranou žalovaného spočívající v tvrzení a posléze i nezbytném prokázání existence hmotněprávní skutečnosti (zde protipohledávky), která je důvodem pro úplné nebo částečné zamítnutí žaloby v rozsahu započtení. Ze žádného předpisu procesního práva nevyplývá, že by soud z toho, co má být během řízení prokazováno, mohl vyjmout určitou důkazně složitou a pro rozhodnutí podstatnou právní skutečnost. Ochrana práv uplatněných před soudem sice má být podle § 6 OSŘ „rychlá“, ale nezapomínejme, že jen stěží lze hovořit o ochraně práv ve smyslu tohoto ustanovení, jestliže zredukujeme obsah a rozsah dokazování jen proto, že zřejmě bude obtížné.
Proto si nemyslím, že by se soud mohl věcnému posouzení námitky započtení vyhnout, ať už bude jakkoliv obtížné rozklíčovat, zda je nebo není po skutkové stránce důvodná. I prokazování řady jiných pro rozhodnutí podstatných skutkových okolností (například poukaz na to, že požadované plnění je v rozporu s dobrými mravy, nebo prokazování, zda námitka promlčení byla uplatněna včas) může být důkazně složité. Nelze se však jejich prokazování vyhnout s poukazem na procesní ekonomii. Za takových okolností by soud přestal být garantem ochrany práv, o nichž má rozhodnout. Také by vznikla otázka, jak moc složité musí být dokazování určité procesní obrany, aby se jí soud nemusel s ohledem na procesní ekonomii zabývat. Pokus o definici takové „složitosti“ by se nemusel setkat s většinovým pochopením. Zejména za situace, kdy chaos v důkazních prostředcích může vzniknout nejen při prokazování obran žalovaného, ale i skutkových tvrzení žalobce, na kterého bychom měli být stejně přísní. Také nelze pominout, že okolnosti, na jejichž základě soud shledává „spornost“ a “obtížnou prokazatelnost“ protipohledávky, se během sporu mění, v závislosti na aktuálním postoji žalobce a průběhu dokazování. Dokud tedy zákon výslovně nestanoví, k jakému okamžiku by soud měl důkazní nejistotu ohledně existence započítávané pohledávky zkoumat, nebude dostatečný procesní podklad pro sériovou aplikaci kritizovaného rozsudku. Stejně tak by zákon musel stanovit, co se stane s pohledávkou, kterou žalovaný uplatnil k započtení. Jde o to, jestli samotný zápočet bude ex post shledán neúčinným, nebo jestli se na námitku započteni bude ze zákona hledět jako na vzájemný návrh, který je třeba vyloučit k samostatnému projednání.
Jde-li o § 1987 odst. 2 ObčZ, na rozdíl od rozsudku sp. zn. 28 Cdo 5711/2017 jej vykládám tak, že pohledávka je „nejistá“, když je nejistá objektivně (při již zjištěných skutkových okolnostech), a nikoliv tak, že prozatím nebyla prokázána její existence a lze ohledně ní očekávat složité dokazování. Pohledávka je „nejistá“ například tehdy, když její existence je vázána na splnění rozvazovací podmínky, která může, ale nemusí nastat, případně když právní jednání, na jehož základě pohledávka vznikla, je naříkatelné (srov. § 586 ObčZ).
Vzhledem k právě uvedenému se mi řešení nabízené v kritizovaném rozsudku jeví jako příliš radikální a diskutabilní prostředek k vyřešení problému se zjevně obstrukčními námitkami započtení.