1. Opakované páchání trestné činnosti
I v případech pravomocně odsouzeného cizince zůstaly okruhy otázek, které bylo nutné vyřešit. Zejména bylo nutné reagovat na různé varianty trestné činnosti a následného odsouzení a trestu. Judikatura se musela například vyrovnat s otázkou, zda trestný čin skládající se z více útoků (trestný čin pokračující) může naplnit kritérium opakovanosti. V rozsudku z 28. 6. 2012, č. j. 7 As 15/2012-33, ve kterém se jednalo o cizince, který se opakovaně dopustil závažného narušení veřejného pořádku tím, že několikrát do měsíce týral svoji manželku a nevlastní dceru, NSS dovodil, že otázka opakovanosti jednání je v první řadě otázkou skutkovou. To, zda určitý právní předpis následně kvalifikuje opakované jednání jako jediný skutek, je pak otázkou podřazení zjištěného skutkového stavu pod určitou právní normu – tedy právní kvalifikace. Právní kvalifikace se přitom může pro účely různých právních předpisů výrazně lišit. Jelikož ustanovení PobCiz na jedné straně a trestního zákona na straně druhé sledují zcela odlišné cíle, je legitimní, že identické jednání v určitém ohledu kvalifikují odlišně. Uzavřel, že pokud § 77 odst. 2 písm. a) PobCiz nepožaduje, aby došlo k opakovanému spáchání trestného činu, a zároveň neuvádí, že se pro účely tohoto ustanovení považuje více útoků za jediné narušení veřejného pořádku, je nutno učinit závěr, že podmínku opakovaného narušení veřejného pořádku lze naplnit i opakovanými útoky, byť by byly pro účely uplatnění trestněprávních předpisů kvalifikovány jako jediný trestný čin.
2. Zahlazení jako důvod jiného rozhodnutí?
Obdobně se judikatura musela vypořádat se zahlazením odsouzení, přičemž zde existují dva sbírkové judikáty NSS, které k dané otázce přistupují částečně odlišně.
V rozsudku NSS z 6. 2. 2013, č. j. 1 As 175/2012-34 (2835/2013 Sb. NSS), ve kterém se jednalo o cizince, který spáchal trestný čin výtržnictví a trestný čin útoku na veřejného činitele, soud uvedl: Ačkoliv bylo odsouzení pro výše uvedený skutek zahlazeno, nebrání to žalovanému v tom, aby totéž jednání hodnotil pro účely řízení o žádosti o povolení trvalého pobytu jako závažné porušení veřejného pořádku. Hypotéza § 75 odst. 2 písm. f) PobCiz totiž není postavena na tom, že cizinec byl odsouzen pro trestný čin, resp. že má záznam v trestním rejstříku [na rozdíl od § 75 odst. 2 písm. c) ve spojení s § 174 PobCiz], nýbrž na tom, že se dopustil určitého jednání. Zahlazení odsouzení nenastoluje fikci, že se čin, skutek nestal. Pouze se na pachatele hledí, jako by nebyl odsouzen (§ 70 odst. 1 tr. zák., shodně i § 106 TrZ).
Částečně odlišný názor zaujal NSS v rozsudku z 26. 1. 2015, č. j. 8 Azs 25/2014-48 (3277/2015 Sb. NSS), ve kterém byl žalobce, který se dopustil trestného činu podvodu a byl za něj odsouzen k pětiletému nepodmíněnému trestu odnětí svobody, účasten milosti prezidenta republiky s účinky zahlazení trestu, a ve kterém NSS dospěl k závěru, že nelze zamítnout žádost cizince o povolení k trvalému pobytu pro nebezpečí, že by mohl ohrozit bezpečnost státu nebo závažným způsobem narušit veřejný pořádek (§ 87k odst. 1 PobCiz), pokud je výlučně shledáno v odsouzení žadatele za trestný čin, avšak v důsledku zahlazení odsouzení se na žadatele hledí, jako by nebyl odsouzen.
Ve světle těchto dvou posledně citovaných rozhodnutí NSS není tedy zcela zřejmé, kdy lze při posouzení narušení veřejného pořádku zohlednit již zahlazený trest a kdy nikoliv. Rozdílný přístup by bylo možné odůvodnit faktem, že se v prvním případě jednalo o příslušníka třetí země, zatímco benevolentnější přístup v druhém případě zaujaly správní orgány či soudy u občana EU. Tento přístup však nepodporuje právní úprava, neboť zatímco § 75 odst. 2 písm. f) PobCiz hovoří pouze o „závažném narušení veřejného pořádku“ (tedy zde musí nastat jednání), v § 87k odst. 1 PobCiz zákonodárce uvádí, že postačuje „důvodné nebezpečí, že by žadatel mohl ohrozit bezpečnost státu nebo závažným způsobem narušit veřejný pořádek“ (jednání tedy není nutnou podmínkou). Na základě jazykového výkladu lze tedy dospět k závěru, že úprava vztahující se na občany EU je přísnější než úprava pro příslušníky třetích zemí, což není v souladu s opačnými závěry obou rozsudků.
Zároveň lze porovnat trestnou činnost, která byla podkladem pro závěr o narušení veřejného pořádku v obou zmíněných případech. Podle rozsudku prvního senátu byl cizinci za napadení policistů v podnapilém stavu udělen peněžitý trest, naopak v druhém případě byl cizinec – občan EU odsouzen za trestný čin podvodu k nepodmíněnému trestu odnětí svobody na více než pět let. Je tedy zřejmé, že trestná činnost občana EU byla mnohem závažnější, a přesto byl právě v tomto případě NSS benevolentnější.
Těžko tedy lze dojít k jednoznačnému vysvětlení, proč se závěry prvního a osmého senátu natolik liší.
KS v Brně v rozsudku z 5. 9. 2018, č. j. 62 A 110/2016-40, ve kterém posuzoval žádost cizince o povolení k dlouhodobému pobytu, poukázal na rozdílné závěry obou rozsudků, přičemž dospěl k závěru, že pokud správní orgány při zvažování narušení veřejného zájmu budou vycházet spíše z jednání žalobce než pouze z faktu, že došlo k odsouzení za trestnou činnost, dostojí závěrům osmého senátu a mohou v souladu s rozsudkem prvního senátu přihlédnout i k trestné činnosti, za kterou byl cizinec odsouzen, i když následně došlo k zahlazení. Kloníme se ke stejnému závěru a domníváme se, že v případě zahlazených trestných činů musejí správní orgány pečlivě odůvodnit, proč jednání, za které byl cizinec odsouzen, narušuje veřejný pořádek. Pokud tomu dostojí, mohou vycházet i z jednání cizince, za něž byl cizinec odsouzen, a odsouzení bylo následně zahlazeno. Jednoznačný rozsudek NSS potvrzující nebo vyvracející tento přístup zde zatím chybí.
Okolnost zahlazení trestu byla namítána ve správních i následných soudních řízeních také v případech, kdy byl žalobce účasten amnestie prezidenta republiky, zejména rozhodnutí prezidenta republiky z 1. 1. 2013 č. 1/2013 Sb., o amnestii. V takové situaci je třeba rozlišit, podle kterého článku tohoto posledně zmíněného rozhodnutí byl odsouzenému trest prominut, neboť prominutí trestu s účinkem zahlazení spojuje pouze čl. I odst. 3 a čl. IV odst. 3 rozhodnutí. NSS potvrdil, že těm, kteří byli účastni této amnestie prezidenta republiky podle jiného článku této amnestie, byl prominut trest, ale nehledí se na ně, jako by nebyli odsouzeni, a je tedy možné zohlednit jejich odsouzení i v řízení podle PobCiz.
3. Posouzení přiměřenosti dopadů rozhodnutí
Protože opatření, která mohou správní orgány učinit vůči cizincům ve vztahu k narušení veřejného pořádku, jsou poměrně přísná, viz například zrušení různých pobytových oprávnění apod., je třeba také posoudit, zda dopady takových rozhodnutí nebudou nepřiměřené zásahům do soukromého a rodinného života cizince. Takovým posouzením lze vyvážit na jedné straně veřejný zájem na ochraně veřejného pořádku a na druhé straně konkrétní soukromý a rodinný život jedince, do jehož sféry je zasahováno.
Ve většině ustanovení PobCiz zohledňujících veřejný pořádek je přímo uvedeno, že je třeba zkoumat přiměřenost, nejčastěji formulací za podmínky, že toto rozhodnutí bude přiměřené z hlediska jeho zásahu do soukromého nebo rodinného života cizince. Kritérium přiměřenosti naopak není obsaženo v případech odepření vstupu na území (§ 9), udělení krátkodobého víza (§ 20), přiznání právního postavení dlouhodobě pobývajícího rezidenta na území EU (§ 83 a 85), potvrzení o přechodném pobytu na území občana EU (§ 87a a 87d), zamítnutí žádosti o vydání povolení k přechodnému pobytu (§ 87e), zamítnutí žádosti o povolení k trvalému pobytu (§ 87k), správního vyhoštění z přechodného pobytu na území (§ 119), zajištění za účelem vyhoštění cizince (§ 124) či označení za nežádoucí osobu (§ 154).
Podmínky posuzování přiměřenosti jsou v současnosti specifikovány v § 174a PobCiz. K vložení tohoto ustanovení do PobCiz došlo však až od účinnosti zákona č. 427/2010 Sb. Postupně se § 174a PobCiz rozšiřoval a s účinností od 15. 8. 2017 je v něm obsažen odstavec 3, podle kterého se přiměřenost dopadů rozhodnutí zkoumá pouze v případech, kdy to PobCiz přímo stanoví.
Před 15. 8. 2017 se proto judikatura NSS musela zaobírat tím, zda se přiměřenost rozhodnutí zkoumá i v případech uvedených výše, kde to zákon nepředepisuje.
V rozsudku z 26. 11. 2015, č. j. 9 Azs 218/2015-51, NSS mimo jiné uvádí, že v případě rozhodování o zrušení platnosti povolení k trvalému pobytu dle § 77 odst. 1 PobCiz zákonodárce nedal správnímu orgánu možnost správního uvážení a posouzení situace z hlediska přiměřenosti rozhodnutí. Naopak, pokud by mělo dojít k rušení platnosti povolení k trvalému pobytu dle odstavce 2 uvedeného zákonného ustanovení, je posouzení vzhledem k přiměřenosti zásahu rozhodnutí do soukromého nebo rodinného života vyžadováno.
V rozsudku z 14. 3. 2018, č. j. 6 Azs 422/2017-29, NSS výše uvedené závěry doplnil a posunul dále, když konstatoval: Skutečnost, že PobCiz výslovně nepředepisuje posoudit přiměřenost dopadů rozhodnutí podle § 77 odst. 1 PobCiz do rodinného a soukromého života, na rozdíl od jiných rozhodnutí vydaných podle tohoto zákona, znamená pouze tolik, že zákonodárce typově vyhodnotil dopady takových rozhodnutí do soukromého a rodinného života jako nízké až zanedbatelné. Nelze však současně ztrácet ze zřetele, že Česká republika je mimo jiné smluvní stranou EÚLP, jejíž čl. 8 zavazuje smluvní státy k respektu vůči soukromému a rodinnému životu každého jednotlivce. Povinnost zvážit přiměřenost dopadu každého rozhodnutí do těchto práv tak vyplývá přímo z EÚLP. V rozsudku z 31. 5. 2018, č. j. 5 Azs 46/2016-57, NSS dovodil, že čl. 8 EÚLP je přímo aplikovatelný a má přednost před zákonem. Uvedené znamená, že pokud stěžovatel v řízení o zrušení svého povolení k trvalému pobytu namítá nepřiměřenost zásahu do svého soukromého a rodinného života a porušení čl. 8 EÚLP, musejí se správní orgány s touto námitkou vypořádat bez ohledu na to, zda PobCiz v dotčeném řízení vyžaduje, nebo nevyžaduje posouzení přiměřenosti ve smyslu § 174a PobCiz. Zároveň NSS uzavřel, že na tomto závěru nic nemění ani nový odstavec 3 § 174a PobCiz, jenž byl do tohoto ustanovení doplněn s účinností od 15. 8. 2017.
Z výše uvedeného vyplývá, že se správní orgány musejí vypořádat s otázkou přiměřenosti všude tam, kde to PobCiz předepisuje, ale v případě námitky nepřiměřenosti se touto otázkou musejí zabývat i v případech, kdy tento postup zákon nepředvídá. Zároveň je možné vidět určitý judikaturní posun v této otázce, neboť zde dříve existovala bohatá judikatura potvrzující, že pokud není v zákoně přímo předepsána povinnost zkoumat přiměřenost dopadů rozhodnutí, nemusejí se jí správní orgány zabývat.
Co se týče konkrétního posuzování přiměřenosti dopadů rozhodnutí do cizincova soukromého a rodinného života, při zkoumání této otázky je nutné identifikovat intenzitu zásahu do soukromého a rodinného života v důsledku napadeného rozhodnutí a intenzitu porušení zákona, které vedlo k jeho vydání. K tomuto tématu je také bohatá judikatura ESLP, na kterou pouze ve stručnosti odkazujeme.
V této souvislosti NSS v rozsudku z 6. 8. 2013, č. j. 8 As 68/2012-39, konstatoval, že ze samotné podstaty principu přiměřenosti plyne, že se poměřuje „něco k něčemu“, zde tedy veřejný zájem spočívající v ochraně veřejného pořádku s právem na soukromý a rodinný život. Ve většině případů tedy správní orgány poměřovaly veřejný zájem na ochraně objektů chráněných trestním, resp. správním právem s cizincovým právem na soukromý či rodinný život. Vcelku podrobně jsou uvedena kritéria k posouzení přiměřenosti v § 174a PobCiz, ze kterého by měly správní orgány vycházet. Zákonodárce v demonstrativním výčtu skutečností, které musí správní orgán při posuzování přiměřenosti dopadů rozhodnutí zohlednit, zakotvil v první řadě závažnost nebo druh protiprávního jednání cizince. Tím dává při interpretaci tohoto ustanovení najevo, že intenzita narušení právem chráněných hodnot hostitelského státu je kritériem, které se při posuzování přiměřenosti dopadů rozhodnutí musí brát v potaz především.
V rozsudku z 19. 10. 2016, č. j. 2 Azs 147/2016-30, ve kterém se cizinec v organizované skupině dopustil závažné drogové trestné činnosti, NSS uvedl, že se žalobce dopustil natolik závažného protiprávního jednání, že nelze ani výše popsaný zásah do jeho soukromého a rodinného života, resp. i rodinného života jeho manželky a dětí, považovat za nepřiměřený… Stěžovatel si měl a mohl být při páchání natolik závažného úmyslného trestného činu vědom veškerých možných důsledků, které s sebou odhalení předmětné trestné činnosti ponese, a to jak v rovině trestněprávní, tak i rovině PobCiz (srov. například nález ÚS z 18. 2. 1999, sp. zn. IV. ÚS 108/97). Žije-li na území státu, jehož není občanem, musí počítat s tím, že zavrženíhodné jednání směřující proti závažným právem chráněným zájmům tohoto státu, jehož se dopustí, může mít s velkou pravděpodobností za následek, že daný stát ukončí právo stěžovatele na jeho území pobývat. Stěžovatel tak mohl a měl předpokládat, že svým jednáním vystaví obtížím spojeným s ukončením svého kvalifikovaného pobytového režimu v České republice vedle sebe sama i své rodinné příslušníky, a o to více se měl zavrženíhodného jednání vyvarovat. Často proto na základě výše uvedené úvahy správní orgány a následně soudy dospějí k závěru, že jednání, kterého se cizinec dopustil, natolik narušuje právem chráněné hodnoty, že následné rozhodnutí není nepřiměřené zásahu do cizincova soukromého a rodinného života, a to i přesto, že má v České republice rodinný či soukromý život.