Šetření na místě v obchodních prostorách je na jednu stranu jednou z nejsilnějších vyšetřovacích pravomocí, kterou mají soutěžní úřady při kontrole dodržování soutěžních pravidel k dispozici, neboť často slouží jako jediný možný prostředek k opatření důkazů o protisoutěžním jednání.² Na stranu druhou se ovšem jedná o jeden z nejinvazivnějších nástrojů, kterými může být do právní sféry soutěžitele autoritativně zasaženo.³ I přesto se v žádném případě nejedná o ojediněle využívaný nástroj českého soutěžního úřadu, neboť se k němu v praxi přistupuje poměrně běžně,⁴ což ostatně nejlépe demonstruje níže uvedený Graf 1.⁵

Graf 1: Realizovaná místní šetření v České republice

Zástupci soutěžního úřadu přitom uvedli, že v následujících letech budou k šetření na místě přistupovat častěji než doposud, neboť je považují za primární nástroj při ověřování indicií o protisoutěžním jednání získaných na základě podnětů od oznamovatelů.⁶ Pokles provedených místních šetření v roce 2020 byl dle vyjádření soutěžního úřadu způsoben nástupem pandemie nemoci covid-19⁷ a z totožného důvodu soutěžní úřad neprováděl místní šetření i po část roku 2021.⁸ V období od října 2014 do února 2015 soutěžní úřad realizaci místních šetření zcela pozastavil z důvodu potřeby vyhodnocení dopadů rozhodnutí Evropského soudu pro lidská práva (dále pouze „ESLP“) v kauze DELTA PEKÁRNY.⁹

I přes tyto drobné výkyvy lze konstatovat, že český soutěžní úřad je na území Evropské unie běžně řazen mezi soutěžní úřady využívající místní šetření poměrně frekventovaně (viz Graf 2).¹⁰⛘

Graf 2: Realizovaná místní šetření v Evropské unii

Z něj lze také seznat, že zatímco některé soutěžní úřady místní šetření příliš nevyužívají, u jiných se jedná o vcelku běžný nástroj kontroly nad dodržováním soutěžních pravidel. Ačkoliv se z předestřeného grafu může jevit, že samotná Komise využívá místní šetření spíše sporadicky, je nutné zohlednit, že v letech 2018 až 2021 od provádění místních šetření ustoupila – obdobně jako většina soutěžních úřadů – z důvodu pandemie nemoci covid-19. Ve svém nedávném vyjádření ovšem zdůraznila, že plánuje v budoucnu institut šetření na místě v obchodních prostorách opět intenzivně využívat.¹¹ O této tendenci ostatně svědčí i skutečnost, že v letech 2004 až 2014 realizovala více než sto místních šetření.¹²

Vnitrostátní ani unijní soutěžní úprava explicitně nedefinuje, co je účelem místního šetření. Na základě teleologického výkladu lze ovšem konstatovat, že jeho účel je dvojí. V užším smyslu se jedná o zajištění důkazů a indicií o protisoutěžním jednání. K tomu by mělo dojít v co možná nejkratší době od získání podezření o porušení soutěžních pravidel z důvodu rizika zničení, přemístění či pozměnění klíčových dokumentů šetřeným soutěžitelem. Podklady zajištěné v průběhu místního šetření následně mohou soutěžnímu úřadu sloužit jako podklad pro zahájení správního řízení, případně se může rozhodnout správní řízení nezahájit. K tomu může dojít typicky v situaci, nebude-li porušení soutěžních pravidel nic nasvědčovat.¹³

V širším smyslu je účelem místního šetření, jakož i účelem norem, které regulují hospodářskou soutěž, snaha o zachování volné hospodářské soutěže a přirozeného konkurenčního prostředí. Za předpokladu efektivní hospodářské soutěže ze vzájemné rivality soutěžních subjektů profitují zejména spotřebitelé, a to například prostřednictvím snižování spotřebitelských cen, rozšiřování sortimentu zboží či zlepšování služeb apod. Za širší a současně primární účel místního šetření lze tedy označit ochranu hospodářské soutěže jako takové, kdežto zajištění důkazů o protisoutěžním jednání vystupuje jako účel sekundární.¹⁴

Primárního účelu místního šetření lze principiálně dosáhnout dvojí cestou. První z nich je potrestáním pachatele, v evropském právním prostředí typicky formou správního trestání.¹⁵ Výsledkem správního řízení je zpravidla uložení sankce ve formě pokuty, která je stanovena s přihlédnutím k závažnosti protisoutěžního jednání. S tím se pojí druhý způsob dosažení deklarovaného účelu místního šetření, neboť uložená pokuta nemá za cíl odradit od dalšího porušování soutěžních pravidel pouze samotného pachatele, ale současně i ostatní soutěžitele.¹⁶ Ve vztahu k ostatním soutěžitelům tedy plní ukládané sankce odstrašující a represivní funkci.¹⁷

Místní šetření ovšem není bezbřehé. Soutěžní úřad při jeho realizaci musí dodržovat základní zásady dovozené vnitrostátní i unijní soudní rozhodovací praxí, kterými jsou především jeho legalita (existence zákonného zmocnění), legitimita (objektivnost důvodů vedoucích k místnímu šetření), přiměřenost a vhodnost šetření (z hlediska způsobu jeho provedení, délky i rozsahu).

Soutěžitelé jsou povinni podrobit se šetření vnitrostátních soutěžních úřadů a Komise ve všech objektech, místnostech, dopravních prostředcích a na všech pozemcích, jež využívají při své činnosti v hospodářské soutěži, tj․ souhrnně v obchodních prostorách. V praxi lze hovořit o jedné z nejsilnějších pravomocí, kterou soutěžní úřady při veřejnoprávním vymáhání soutěžních pravidel disponují. Její obsah spočívá zejména v prohlídce obchodních záznamů šetřeného soutěžitele a v zajištění důkazů o protisoutěžním jednání. Samotné šetření na místě lze na základě různých kritérií vnitřně členit. Za esenciální považuji rozlišení na místní šetření prováděná Komisí v kontrastu s šetřeními prováděnými vnitrostátními soutěžními úřady, šetření předběžná a realizovaná v rámci zahájeného správního řízení, jakož i členění na šetření ohlášená a neohlášená.

Unijní úprava rozlišuje oprávnění provést místní šetření na základě prostého oznámení (respektive písemného zmocnění)¹⁸, nebo na základě rozhodnutí Komise.¹⁹ První z předestřených způsobů je někdy označován také jako „šetření⛘dobrovolné“, neboť s ním není spojena povinnost soutěžitele se místnímu šetření podrobit.²⁰ Jeho podstatou je kontrola dodržování soutěžních pravidel, která je prováděna inspektory a ostatními doprovázejícími osobami (kupříkladu počítačovými experty) písemně zmocněnými Komisí, respektive Generálním ředitelstvím pro hospodářskou soutěž. Zmocnění musí obsahovat přinejmenším předmět a účel kontroly a potenciální sankce pro případ, že by šetřený soutěžitel mařil průběh místního šetření. Komise je současně povinna zaslat oznámení o kontrole vnitrostátnímu soutěžnímu úřadu, na jehož území místní šetření vykonává.

Místní šetření tedy lze realizovat s předchozím vědomím a souhlasem šetřeného soutěžitele. Může o něm být informován v podstatě jakýmkoliv způsobem (telefonicky, faxem, poskytovatelem poštovních služeb apod.). V takovém případě hovoříme o místním šetření ohlášeném. Místní šetření na základě prostého oznámení je Komise oprávněna provést i bez předchozího vědomí šetřeného soutěžitele, hrozí však, že kontrolu odmítne.

Ačkoliv přesný postup inspektorů při neohlášené kontrole není unijními předpisy blíže definován, ty při vstupu do obchodních prostor zpravidla požádají přítomnou osobu, zda mohou hovořit s pověřeným zaměstnancem (jednatelem, ředitelem apod.), jemuž se identifikují prostřednictvím zaměstnanecké karty se svou fotografií a současně mu sdělí důvod své přítomnosti. Příslušný zaměstnanec je oprávněn v zastoupení šetřeného soutěžitele provedení místního šetření odmítnout, nebo se mu dobrovolně podvolit.²¹

Naproti tomu šetření na místě na základě rozhodnutí Komise je mandatorní a šetřený soutěžitel má povinnost se jeho výkonu podrobit.²² Z tohoto důvodu jsou na rozhodnutí Komise kladeny vyšší nároky než na prosté pověření. Rozhodnutí musí obsahovat předmět a účel kontroly spolu s hrozícími sankcemi za případné maření místního šetření. Nad rámec písemného zmocnění také musí obsahovat datum, kdy má kontrola začít,²³ a možnost domáhat se soudního přezkumu rozhodnutí před Soudním dvorem Evropské unie (dále pouze „SDEU“). Komise je šetřenému soutěžiteli rovněž povinna předložit Explanatory note (tzv. vysvětlivky), které v podrobnostech popisují průběh kontroly.²⁴ Komisi již také nepostačí vnitrostátní soutěžní úřad o kontrole informovat, naopak je povinna s ním provedení kontroly dopředu konzultovat, což však lze učinit i zcela neformálně.²⁵

Ačkoliv unijní úprava pracuje s možností provést místní šetření buďto na základě prostého zmocnění, anebo na základě rozhodnutí, český zákon s obdobným rozdělením nepracuje.²⁶ Ustanovení § 21f odst. 5 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů (dále též „OHS“), totiž pouze specifikuje, že šetření na místě se provádí na základě písemného pověření vystaveného předsedou soutěžního úřadu, případně jinou osobou k tomu oprávněnou. Písemné pověření oproti oběma unijním variantám vykazuje specifické rozdíly. Mezi jeho povinné náležitosti zákon označuje identifikaci osoby oprávněné k jeho vydání včetně data vystavení a otisku úředního razítka, dále právní ustanovení, podle něhož má být šetření provedeno, jeho předmět a datum zahájení, jakož i jména a příjmení zaměstnanců soutěžního úřadu, kteří mají šetření v zastoupení soutěžního úřadu vykonat.²⁷ Posledním obligatorním požadavkem, jejž vnímám jako nejvýraznější rozdíl oproti oběma unijním variantám, byla až donedávna povinnost uvést obchodní prostory soutěžitele, v nichž má být šetření provedeno.

V pověření k místnímu šetření musí být podle unijní úpravy uvedeno toliko obchodní jméno soutěžitele, který má být kontrole podroben. Komise jej proto v praxi zpravidla definuje pomocí obchodního názvu mateřské společnosti včetně všech jejích společností dceřiných, v jejichž obchodních prostorách by se mohly nacházet relevantní obchodní záznamy. To v praxi výrazně usnadňuje pozici Komise stran dodržení zákonných limitů při provádění kontroly.²⁸ Budou-li se totiž inspektoři domnívat, že se důkazy o protisoutěžním jednání mohou nacházet i mimo prostory mateřské společnosti, jsou oprávněni zajistit důkazy i ve všech jednotlivých dceřiných (respektive jinak ovládaných) společnostech vymezených v pověření.

Dle mého názoru tento přístup slouží ke zvýšení efektivity místního šetření, neboť je nadán flexibilitou, kterou podmínka uvedení konkrétního výčtu adres, respektive obchodních⛘prostor, do nichž mají inspektoři přístup, zjevně postrádá. V současnosti, tj. v době, kdy obchodní společnosti mají nezřídka komplexní a složitou vlastnickou strukturu, vnímám uvedení konkrétní adresy šetřeného soutěžitele nanejvýš jako pomocný způsob k identifikaci jeho obchodních prostor.

Přístup zakotvený českým zákonodárcem však tento přístup dlouhodobě odmítal. Soutěžní úřad byl ještě donedávna povinen označit v pověření „obchodní prostory, v nichž má být šetření provedeno“, což stavělo identifikaci obchodních prostor šetřeného soutěžitele prostřednictvím konkrétní adresy do popředí.²⁹ Tento legislativní stav však dle mého přesvědčení k zefektivnění místního šetření nepřispíval. Pravděpodobnost, že se soutěžnímu úřadu podaří v rámci šetření zajistit veškeré relevantní poklady k odhalení protisoutěžního jednání, je totiž do jisté míry závislá na vyčerpávajícím způsobem provedenou „vyšetřovací“ činnost soutěžního úřadu ve fázi před samotným provedením místního šetření. Ta mj. spočívá v nalezení veškerých obchodních prostor, respektive výčtu adres, v nichž by se relevantní důkazy mohly potenciálně nacházet. Přehlédne-li však některé z nich, nebude oprávněn do nich za účelem kontroly vstoupit. Tento krok při aplikaci unijního a nově již i vnitrostátního postupu přirozeně odpadá.³⁰

V současnosti není ničím neobvyklým, že se protisoutěžní jednání, zejména v podobě uzavírání kartelových dohod, skládá z mnoha jednotlivých prvků, na nichž se podílí několik různých subjektů. To ústí ve stav, kdy jsou kartelové dohody komplexnější, rozsáhlejší z geografického i obsahového hlediska a současně mají závažnější dopady na ostatní účastníky hospodářské soutěže a hospodářskou soutěž samotnou, než tomu bylo v minulosti.³¹ V konečném důsledku se tak uzavírání a následné plnění kartelových dohod stává sofistikovanější, promyšlenější, a tedy obtížněji odhalitelné. Některé kartelové kauzy zahrnovaly kupříkladu užití klíčových slov, šifrované dokumenty anebo e-mailové účty či mobilní telefony vyhrazené protisoutěžní komunikaci.³² To reflektuje skutečnost, že v současnosti jsou veškeré podklady uchovávány zpravidla v elektronické podobě, pročež nelze předpokládat, že by soutěžní úřad nalezl důkazy o protisoutěžním jednání tzv. v šuplíku některého ze zaměstnanců šetřeného soutěžitele.³³ Aktuální praxe je spíše taková, že soutěžní úřad nalezne velké množství dokumentů uložených na několika elektronických zařízeních, které spojuje dohromady, aby na základě jejich vzájemných souvislostí učinil závěry o porušení soutěžních pravidel.³⁴ Z tohoto důvodu také Komise poskytuje svým zaměstnancům školení na prohloubení počítačových dovedností a disponuje týmem expertů zaměřených na práci s počítači.³⁵

Vzhledem ke komplexnímu páchání protisoutěžního jednání se nenahraditelným prostředkem odhalování protisoutěžního jednání stává spolupráce mezi Komisí a vnitrostátními soutěžními úřady. Ta začíná žádostí o to, aby inspektoři vnitrostátního úřadu Komisi při šetření aktivně pomáhali.³⁶ Ačkoliv neexistují žádná legislativní pravidla specifikující konkrétní pomocné úkony, dikce unijní úpravy zdůrazňující povinnost „aktivní pomoci“ indikuje poměrně širokou škálu úkonů, při nichž by asistence vnitrostátního soutěžního úřadu mohla být užitečná (kupříkladu zajišťování dokumentů, jejich prověřování, pokládání otázek, vyhledávání obchodních záznamů prostřednictvím klíčových slov apod.).

Dle mého názoru nejvýznamnější, avšak v praxi spíše ojedinělý přínos aktivní asistence vnitrostátních úřadů spočívá v nezbytné pomoci při realizaci místního šetření u soutěžitele, který se odmítá kontrole podrobit. Vnitrostátní soutěžní úřad je v takovém případě povinen zjednat do obchodních prostor přístup, v případě potřeby i za pomoci policejního či obdobného orgánu.³⁷ Je-li přitom k takové asistenci zapotřebí schválení vnitrostátního soudu, musí o takové povolení zažádat.³⁸ Vnitrostátní soud přitom není oprávněn zpochybnit nezbytnost kontroly ani požadovat informace ze správního spisu.³⁹ Dle soudní praxe vnitrostátnímu soudu zpravidla postačí, specifikuje-li Komise, z jakých důvodů je oprávnění ke vstupu do obchodních prostor šetřeného soutěžitele nezbytné, jakož i povahu a specifika podezřívaného protisoutěžního jednání.⁴⁰

Jak již shora uvedeno, Komise i vnitrostátní soutěžní úřady mohou šetření realizovat buďto s předchozím vědomím šetřeného soutěžitele, nebo na základě elementu překvapení.⁴¹ V kontextu místních šetření prováděných Komisí lze předpokládat, že dobrovolná šetření na základě prostého oznámení budou typicky realizována po jejich předchozím ohlášení. Naproti tomu šetření mandatorní, realizovaná na základě rozhodnutí, budou častěji neohlášená.⁴² Vzhledem k absenci totožného, respektive obdobného rozdělení v české právní úpravě nemá soutěžní úřad do jisté míry determinující druh místního šetření, pro který by bylo převládající předchozí ohlášení, či naopak využití momentu překvapení.⛘

Obecně však bude u místního šetření záviset volba jeho druhu na specifických okolnostech konkrétního případu.⁴³ Soutěžní úřad se může kupříkladu s ohledem na předchozí zkušenosti s šetřeným soutěžitelem rozhodnout, že provede místní šetření ohlášené, neboť mu bude známo, že se šetření dobrovolně podrobil již v minulosti. Ohlášené místní šetření bude účelné také v situaci, kdy je správní řízení již v pokročilejší fázi anebo se šetřený soutěžitel rozhodl dobrovolně spolupracovat.⁴⁴ V praxi méně typickou situací může také být, že soutěžní úřad obdrží informaci o protisoutěžním jednání ze strany vedení samotného soutěžitele; v takovém případě lze předpokládat, že s provedením šetření bude souhlasit.⁴⁵

Bylo by však dle mého názoru bláhové předpokládat, že ohlášená místní šetření budou v praxi soutěžních úřadů převládat. Jakkoliv idylicky mohou působit, nesou s sebou riziko zničení relevantních důkazů, jejich přemístění či pozměnění poté, co je záměr inspekci provést soutěžiteli oznámen. Riziko bude přirozeně o to větší, čím závažnější bude spáchané protisoutěžní jednání a čím více bude soutěžitel kontrolu očekávat.⁴⁶ Šetření na místě je proto účinné zejména tehdy, není-li šetřený soutěžitel na příjezd inspektorů připraven.⁴⁷ Z těchto důvodů je v současnosti výrazná většina místních šetření realizována bez předchozího ohlášení.⁴⁸

Realizace místního šetření byla v minulosti úzce spjata s okamžikem zahájení správního řízení o porušení soutěžních pravidel. V současnosti však soutěžní úřady uskutečňují kontroly zpravidla v rámci předběžných šetření, která realizují před počátkem správního řízení.⁴⁹ Předběžná šetření jsou specifickým postupem soutěžního úřadu, kterým vykonává dozor nad dodržováním soutěžních pravidel na vnitrostátní i unijní úrovni. Z povahy věci se nejedná o správní řízení, jehož výsledkem by mělo být meritorní rozhodnutí, ale o kontrolní nástroj nadaný rozsáhlými pravomocemi, které soutěžnímu úřadu umožňují výkon efektivního dozoru nad hospodářskou soutěží.⁵⁰ Účelem předběžného šetření je prověření antimonopolního jednání a shromáždění vstupních indicií o jeho možné existenci. Takové šetření není zahájeno ani ukončeno žádným formálním úkonem. Vyjdou-li však najevo skutečnosti odůvodňující podezření soutěžního úřadu, může správní řízení zahájit z moci úřední.⁵¹

Nejvýznamnější výhodu předběžného šetření dle mého názoru představuje možnost soutěžního úřadu v navazujícím správním řízení podrobněji definovat jeho předmět ve vztahu k informacím, v čem protisoutěžní jednání spočívalo, jakým způsobem probíhalo, na jakém relevantním trhu apod. v návaznosti na konkrétní důkazy zajištěné během předběžného místního šetření. To soutěžnímu úřadu usnadňuje pozici v jeho povinnosti obhájit důvodnost správního řízení.

Naproti tomu v případě, kdy v průběhu místního šetření soutěžní úřad žádné důkazy či indicie o protisoutěžním jednání nenalezne, může se rozhodnout správní řízení nezahájit, což snižuje jeho administrativní i finanční náklady. I v takovém případě jsou navíc zachována procesní práva šetřeného soutěžitele, neboť je mu umožněno nahlížet do spisu předběžného šetření, případně se domáhat nezákonnosti jeho provedení zásahovou žalobou. Předběžné šetření nadto přiléhavě reflektuje současný trend realizace místního šetření s využitím momentu překvapení. Při neohlášeném předběžném místním šetření bude soutěžitel kontrolu zpravidla očekávat méně než v situaci, kdy místní šetření sice bude provedeno neohlášeně, avšak již v rámci zahájeného správního řízení.

Každému realizovanému místnímu šetření údajně předchází důkladná příprava soutěžního úřadu, bez níž by místní šetření mohlo jako zákonné jen stěží obstát.⁵² Míra pečlivosti soutěžního úřadu při přípravě zpravidla koresponduje s mírou naplnění zákonných požadavků k provedení místního šetření. Ty jsou pevně svázány právními limity dovozenými unijní a vnitrostátní soudní praxí.

Mezi dva esenciální prvky, které je nezbytné splnit před provedením šetření, se řadí konkrétnost podezření o existenci protisoutěžního jednání a s ním související konkrétnost vymezení povolení k provedení šetření. Nebude-li soutěžní úřad disponovat dostatečně konkrétním podezřením, že se soutěžitel dopustil protisoutěžního jednání, bude pro něj před správními soudy velmi obtížné ospravedlnit důvodnost šetření. Zároveň pro něj bude problematické vymezit navazující povolení k místnímu šetření natolik konkrétně, aby mohlo sloužit jako zákonný podklad k provedení místního šetření.⛘

1. Konkrétnost podezření k zahájení místního šetření

Jednou z nejčastějšich námitek, kterými soutěžitelé před správními soudy dovozují nezákonnost místního šetření, je tvrzení, že soutěžní úřad nedisponoval dostatečně konkrétními vstupními indiciemi k zahájení místního šetření. Jedná se o argumentaci natolik široce uplatňovanou, že provází téměř každou zásahovou žalobu. To dle mého názoru pramení ze skutečnosti, že určení přesného množství vstupních indicií o protisoutěžním jednání, při jehož dosažení by bylo možné bez dalšího hovořit o důvodnosti podezření soutěžního úřadu, je v praxi nemožné. Je-li přitom hranice mezi existencí (ne)dostatečně konkrétního podezření natolik tenká, je zde vždy přítomna šance, že místní šetření bude označeno za nezákonné s odůvodněním, že si soutěžní úřad zašel jen tzv. zarybařit.

V oblasti soutěžního práva je dnes již notoricky známý pojem tzv. rybářských výprav, který odkazuje na situaci, kdy soutěžní úřady přistoupí k provedení místního šetření bez věcného či právního základu. Jsou přitom vedeny toliko obecným a nepodloženým podezřením na porušení soutěžních předpisů⁵³ a jeho jediným cílem je vyhledávání dokumentů nesouvisejících s předmětem a účelem místního šetření.⁵⁴ S cílem těmto rybářským výpravám zabránit unijní úprava dovozuje, že informace a dokumenty získané během místního šetření lze použít výlučně k naplnění účelu, pro nějž byly zajištěny.⁵⁵

Je nepochybné, že soutěžní úřady jsou v případě podezření na porušení soutěžních pravidel v důkazně komplikované pozici. To platí obzvláště s ohledem na narůstající míru sofistikovanosti antimonopolního jednání.⁵⁶ Byly-li by na ně kladeny při posouzení průkaznosti indicií vedoucích k realizaci místního šetření příliš vysoké nároky, mohlo by v praxi dojít k popření smyslu a účelu místního šetření. Povinnost soutěžního úřadu disponovat zcela přesnými důkazy o protisoutěžním jednání před provedením místního šetření by nutně vyústila v jeho větší aktivitu v „přípravné“ fázi. Větší aktivita a s tím spojená „viditelnost“ soutěžních úřadů při ověřování indicií o protisoutěžním jednání však může působit spíše kontraproduktivně, neboť by mohla soutěžitele varovat, že se soutěžní úřad na jejich jednání zaměřil. V konečném důsledku by byl účel místního šetření popřen. Činnost soutěžních úřadů před zahájením správního řízení tedy nemůže sloužit k tomu, aby otázka o porušení soutěžních pravidel byla postavena najisto.⁵⁷

V tomto směru správní soudy konstantně dovozují, že šetření provedené před zahájením správního řízení neslouží ke shromažďování veškerých podkladů pro meritorní rozhodnutí ve věci a k odstranění všech pochybností o tom, zda se šetřený soutěžitel dopustil protisoutěžního deliktu. Jedná se o princip vyjadřující, že předběžné šetření nemůže být postaveno naroveň správnímu řízení, neboť těžiště dokazování a zajištění podkladů pro meritorní rozhodnutí o vině a sankci za protisoutěžní delikt musí zůstat výsadou správního řízení.⁵⁸

Důvodem takového přístupu přitom není jen snaha o udržení efektivního vymáhání soutěžních pravidel, nýbrž i ochrana šetřených soutěžitelů, kteří v rámci předběžného šetření přirozeně nemohou uplatňovat práva účastníka řízení, neboť s nimi fakticky žádné správní řízení započato není. Stěží by se jednalo o spravedlivý proces v situaci, kdy by k zahájenému správnímu řízení bylo přistupováno toliko jako k čistě formálnímu stadiu, v němž by bylo o vině a sankci předem rozhodnuto.⁵⁹

S výkonem vyšetřovacích pravomocí je neodmyslitelně spjat střet proti sobě stojících zájmů, a sice na straně jedné veřejného zájmu na zachování funkční hospodářské soutěže a na straně druhé subjektivního práva šetřených soutěžitelů, kteří jsou výkonu pravomocí ze strany soutěžních úřadů podrobeni.⁶⁰ V případě místního šetření se jedná zejména o kolizi cílů hospodářské soutěže s právy šetřených subjektů na soukromí a na obhajobu.⁶¹ Je proto nezbytné, aby byl procesní postup soutěžních úřadů řádně odůvodněn, s čímž se pojí jejich povinnost disponovat před provedením místního šetření dostatečně konkrétním podezřením o existenci protisoutěžního jednání.⁶² Soutěžní úřad tedy musí především uvést, že disponuje informacemi a indiciemi, v jejichž vzájemných souvislostech mu vzniklo důvodné podezření o porušení soutěžních pravidel.⁶³

Přiměřenost místního šetření a dostatek konkrétních vstupních indicií k jeho uskutečnění správní soudy posuzují ve vztahu ke skutkovému stavu panujícímu ke dni provedení místního šetření, a sice na základě podkladů žurnalizovaných ve správním spisu.⁶⁴ Platí přitom, že po realizaci místního šetření mají soutěžitelé možnost se s těmito podklady seznámit.⁶⁵

Podklady o možném protisoutěžním jednání obsažené ve správním spisu mohou tvořit podněty spotřebitelů, konkurentů, dodavatelů apod., přičemž tyto mohou být i zcela anonymní.⁶⁶ Dále se může jednat o informace z veřejně dostupných zdrojů (například články z médií či rozhovory poskytnuté v živém vysílání), z jiných správních řízení, informace poskytnuté jinými orgány veřejné správy, informace⛘získané na základě žádosti o poskytnutí informací šetřenému soutěžiteli či jiným soutěžitelům apod. Takto získané informace soutěžní úřady, je-li to z povahy věci možné, následně ověřují za pomoci svých vyšetřovacích pravomocí či prostřednictvím veřejně dostupných zdrojů. K provedení místního šetření jsou poté oprávněny přistoupit teprve tehdy, lze-li ve spisu žurnalizované podklady považovat za dostatečně věrohodné, konkrétní a zakládající podezření o existenci protisoutěžního deliktu.⁶⁷

V unijní kauze Nexans⁶⁸ Komise realizovala místní šetření v souvislosti s podezřením na uzavření kartelových dohod. Ačkoliv Tribunál dospěl k závěru, že Komise měla dostatečné indicie o protisoutěžním deliktu ve vztahu k oblasti „dodávek podzemních a podvodních kabelů pro vysoké napětí“, současně poukázal na skutečnost, že v rozhodnutí k provedení místního šetření vymezila jeho předmět příliš extenzivně, když jej vztáhla na „dodávky všech elektrických kabelů a souvisejícího materiálu“. Z tohoto důvodu Tribunál zrušil rozhodnutí o provedení šetření v rozsahu, v němž se vztahovalo na jiné kabely než na podzemní a podvodní pro vysoké napětí. Rozsudek ve věci Nexans vnímám jako jeden z nejvýznamnějších, neboť vymezil princip, dle něhož je nezbytné, aby soutěžní úřady při vymezování kontroly vycházely výlučně z důkazů, které mají k dispozici, a nerozšiřovaly předmět místního šetření vedeny myšlenkou „čím více jednání/relevantních trhů v pověření vymezíme, tím spíše se nám podaří potvrdit naše podezření o existenci alespoň nějakého protisoutěžního jednání“. Z učiněných závěrů rovněž vyvěrá, že se soutěžní úřady při místním šetření musí zaměřit toliko na obchodní záznamy, které souvisí s jeho předmětem, a nezneužívat jej k bezbřehému prohledání veškerých dokumentů, které se v obchodních prostorách nacházejí.

Neméně významným počinem Tribunálu je rozsudek ve věci Dautsche Bahn,⁶⁹ v němž Tribunál dovodil, že z rozhodnutí musí být zjevná opodstatněnost šetření. To jsou soutěžní úřady povinny prokázat v odůvodnění takového rozhodnutí, kde uvedou předpoklady a domněnky, které mají za cíl místním šetřením ověřit. Tato dvě rozhodnutí mezi vůbec prvními⁷⁰ naznačila, že provedení místního šetření by mělo být ospravedlněno určitým stupněm podezření o spáchání protisoutěžního deliktu, čímž soutěžním úřadům dala najevo, že „rybářské výpravy“ nebudou tolerovány.

Nenaplní-li soutěžní úřad požadavek na dostatečně konkrétní podezření o spáchání protisoutěžního deliktu, bude pověření k místnímu šetření správními soudy zrušeno a podklady získané při provedeném místním šetření nebude možné využít jako důkazy ve správním řízení.⁷¹ Pokud by i přesto soutěžní úřad meritorní rozhodnutí o vině a sankci za protisoutěžní delikt založil na nezákonně získaných podkladech, soud by takové rozhodnutí zrušil a soutěžní úřad by byl nucen správní řízení vrátit zpět na jeho začátek.⁷²

Unijní soudní praxe podmínku dostatečně konkrétního podezření k místnímu šetření opírá zejména o práva šetřených soutěžitelů na obhajobu a na ochranu soukromí. Právo na obhajobu se projevuje v právu šetřeného soutěžitele vědět, že je podezříván ze spáchání protisoutěžního deliktu a v čem konkrétně soutěžní úřad porušení soutěžních pravidel spatřuje. Právo na soukromí naproti tomu dopadá na ochranu obchodních prostor šetřeného soutěžitele a jeho korespondence.⁷³

Tyto lidskoprávní limity místního šetření byly potvrzeny již v roce 1989, kdy SDEU ve věci Hoechst⁷⁴ dovodil, že povinnost soutěžního úřadu specifikovat účel a předmět místního šetření je základním požadavkem, aby zásah do subjektivních práv šetřeného soutěžitele mohl být ospravedlnitelný. Jen tehdy je totiž šetřený soutěžitel schopen posoudit rozsah vytýkaného jednání, míru své povinnosti v průběhu šetření s inspektory spolupracovat a současně je mu dán prostor pro efektivní obhajobu. Jedná se o závěry, které byly potvrzeny v mnoha dalších unijních případech⁷⁵ a na něž navázala rovněž vnitrostátní soudní praxe.

Na tomto místě pouze podotýkám, že dle mého názoru vnitrostátní soudní praxe do značné míry kopíruje závěry vyslovené unijními soudy, aniž by však v některých případech byla vzata v potaz specifika vnitrostátní úpravy oproti té unijní. Ačkoliv vnitrostátní právní řády co do oblasti soutěžního práva z významné části vycházejí z unijních předpisů, je členským státům v některých oblastech poskytnuta volnost. Ta se projevuje kupříkladu v oblasti specifik pověření či rozhodnutí k provedení místního šetření, jeho průběhu, způsobu soudní ochrany apod. Tyto odlišnosti pak mohou vést k větším či menším rozdílům v soudní praxi jednotlivých členských států v jejich vzájemném srovnání či ve srovnání s unijní judikaturou.

Nesnažím se však naznačit, že je vyloučeno, abychom se od českých správních soudů dočkali inovativních a pro budoucí praxi inspirativních rozsudků. Je tomu právě naopak, neboť je v českém právním prostředí na efektivní regulaci hospodářské soutěže kladen čím dál větší důraz. I proto považuji za vhodné se vyjádřit k několika významným rozsudkům z pera vnitrostátního správního soudnictví, které mohou být pro zahraniční soutěžní praxi podnětné.⛘

V kauze AV MEDIA⁷⁶ soutěžní úřad rozkrýval existenci bid riggingu. Indicie o tom, že soutěžitelé koordinovali své nabídky, obdržel z podnětu oznamovatele, který ho upozornil na protisoutěžní dohodu soutěžitelů i na jejich spolupráci v průběhu dřívější veřejné zakázky. Soutěžní úřad si na základě podnětu vyžádal zadávací dokumentaci, z níž zjistil, že mezi jejich nabídkami existují nadstandardní podobnosti. V návaznosti na to usoudil, že disponuje dostatečně konkrétním podezřením o existenci protisoutěžní dohody, a přistoupil k provedení místního šetření u jednoho ze soutěžitelů. Ten v soudním přezkumu namítal, že soutěžní úřad nedisponoval dostatečně konkrétním podezřením o existenci protisoutěžního jednání, a domáhal se, aby bylo místní šetření označeno za nezákonné. Nejvyšší správní soud však dovodil, že o nedostatečné podezření by se mohlo jednat tehdy, založil-li by soutěžní úřad pověření k místnímu šetření toliko na obdrženém podnětu, aniž by skutečnosti v něm uvedené prověřil. Lze tedy dovodit, že tvoří-li podnět a podklady získané vlastní činností soutěžního úřadu ve svých vzájemných souvislostech věrohodnou legendu o existenci protisoutěžního jednání, jedná se o dostatečně konkrétní podezření o spáchání protisoutěžního deliktu.

K obdobným závěrům Nejvyšší správní soud dospěl i v kauze OMEXOM.⁷⁷ V té byl soutěžní úřad na protisoutěžní koordinaci nabídek upozorněn na základě anonymního podnětu. V něm byly popsány informace o protisoutěžním jednání ve vztahu k několika veřejným zakázkám, a sice v takové míře specifičnosti, že předestřené skutečnosti mohly být známy pouze účastníkům protisoutěžních dohod či osobám z jejich nejbližšího okolí. Soutěžní úřad tyto informace ověřil prostřednictvím veřejně dostupných zdrojů, načež shledal, že se obsah podnětu s obdrženými informacemi shoduje. Následně prověřil také podnět, jejž obdržel již o několik let dříve a v němž byl upozorněn na celkem čtrnáct protisoutěžních veřejných zakázek zadaných totožným zadavatelem. V době jeho doručení jej však vzhledem k tamním skutkovým poměrům vyhodnotil jako nepodložený. Ve vztahu k nově zjištěným poměrům kauzy OMEXOM ovšem přistoupil k jeho novému vyhodnocení a dovodil, že zadavatel konstantně využívá kombinaci kritérií nezbytných pro účast v zadávacím řízení, jejichž naplnění dosahuje pouze stále stejný okruh dodavatelů. V konečném důsledku tak měli šanci na úspěch v zadávacím řízení pouze dodavatelé, kteří pro něj již v minulosti veřejné zakázky realizovali. Soutěžní úřad poté přistoupil k realizaci místního šetření, které před správními soudy jako zákonné obstálo.

Skutečnost, že v určitém okamžiku soutěžní úřad vyhodnotí podnět či informace získané z jeho vlastní úřední činnosti jako nedostatečné, neznamená, že tyto indicie budou navždy odloženy a soutěžní úřad se jimi již nikdy nebude znovu zabývat. Takovýto přístup by byl ostatně neúčelný, neboť zejména při posuzování dlouhodobějších kartelových dohod, kupříkladu typicky v rámci cenových kartelů, je nutné analyzovat protisoutěžní jednání na relevantním trhu v delším časovém horizontu. Z jednotlivých relativně samostatných jednání totiž nemusí být zakázaná koordinace soutěžitelů dost dobře patrná.

O tom ostatně svědčí i kauza MIFIN,⁷⁸ v níž byl soutěžnímu úřadu doručen podnět soutěžitele upozorňující na to, že jeho konkurenti na něj opakovaně vyvíjejí nátlak k účasti na kartelových dohodách o určování denních kurzů valut ve směnárnách v Olomouci. Přílohou podnětu byla tabulka se záznamy kurzovních lístků účastníků kartelové dohody ke konkrétnímu datu. Z tabulky vyplynulo, že z celkem jedenácti položek se kurz lišil toliko u dvou, a sice v rozmezí jednotek haléřů. V rozsahu zbylém pak byly nákupní a prodejní ceny stanoveny shodně.

Soutěžní úřad si od oznamovatele vyžádal dodatečné informace a ten mu v reakci sdělil, že nátlak je na něj vyvíjen zhruba čtyři měsíce, přičemž je mu známo, že konkurenční směnárny spolupracují na určování denních kurzů valut již několik let. Nad rámec těchto informací soutěžní úřad přistoupil k dlouhodobému sledování cen valut, které realizoval celkem v sedmi dnech v průběhu šesti měsíců. Zjistil přitom, že jednotliví soutěžitelé mají prodejní i nákupní kurzovní hodnoty konstantně nastavovány téměř totožně, což jej vedlo k provedení místního šetření.

Lze přitom dovodit, že spokojil-li by se soutěžní úřad toliko se samotným podnětem, nedosáhl by požadované úrovně konkrétnosti podezření o existenci protisoutěžního jednání. Rozložením sledování kurzovních lístků do delšího časového úseku se vyhnul potenciálnímu zkreslení získaných dat, které by mohlo nastat při analýze kratšího časového období. V tom se totiž spolupráce mezi soutěžiteli nemusí projevit vůbec, či pouze v nepatrném rozsahu. Současně je třeba mít na paměti, že soutěžní úřad je v užití svých vyšetřovacích pravomocí omezen bdělostí pachatelů protisoutěžního jednání. Frekventovanější kontroly či výzvy k poskytnutí informací sice na jednu stranu mohly vést k přesnějšímu ověření existence kartelové dohody, na stranu druhou by však mohly její účastníky varovat o zaměření soutěžního úřadu na jejich chování. Rozsah vyšetřovacích pravomocí soutěžního úřadu a míra konkrétnosti jeho podezření jsou proto ohraničeny okamžikem, kdy by další aktivita přestala být efektivní, a naopak by se stala příliš riskantní.

Stran konkrétnosti podezření soutěžního úřadu je významná rovněž problematika podnětů podaných v rámci tzv. konkurenčních bojů mezi soutěžiteli. Tu reprezentují tři významné kauzy, přičemž první z nich byla kauza FORTUNA,⁷⁹ která rozpoutala debatu, k níž se odborná veřejnost dodnes staví rozpolceně. Předmětem sporu byla otázka, jakými indiciemi musí být podloženo podezření soutěžního úřadu o spáchání protisoutěžního deliktu v situaci, kdy je místní šetření iniciováno⛘podnětem konkurenta. V tamní věci šetření soutěžitelé namítali, že soutěžní úřad podnět dostatečně neprověřil, jakož i to, že byl podán toliko za účelem jejich poškození prostřednictvím negativní medializace kauzy. Prvostupňový soud dal šetřeným soutěžitelům za pravdu a místní šetření označil za nezákonné. Učinil přitom klíčový závěr, že soutěžní úřad nemůže sloužit jako prostředek konkurenčního boje mezi soutěžiteli, když konstatoval, že ke konkurenčním podnětům je nezbytné přistupovat obezřetně.

Nasvědčují-li skutkové okolnosti případu, že je podnět podáván v rámci konkurenčního boje jako „odplata“ za jednání konkurenta, je možné, že by se soutěžní úřad mohl stát pouhým nástrojem soutěžitelů při „vyřizování účtů“ s jejich konkurencí. V kauze FORTUNA dle prvostupňového soudu k takové situaci došlo, jelikož podnět byl doručen ve zjevné časové návaznosti na aktivity asociace, jíž byli dotčení soutěžitelé členy a která přistoupila k výkladu určitého zákonného ustanovení jinak než oznamovatel podnětu. Informace obsažené v podnětu i jeho následných doplněních, jakož i v navazujícím anonymním podnětu představovaly toliko obecný popis veřejně dostupných informací a subjektivní hodnocení oznamovatele v podobě tvrzení o koordinačních aktivitách šetřených soutěžitelů. Ze správního spisu přitom nebyla patrná procesní stopa navazující komunikace mezi soutěžním úřadem a oznamovatelem, ačkoliv bylo nepochybné, že proběhla. Prvostupňový soud proto uzavřel, že podklady obsažené ve správním spisu neumožňovaly identifikovat konkrétní důvody vedoucí k jeho realizaci.

Již v době vydání prvostupňového rozhodnutí jsem se s jeho závěry ztotožňovala, neboť jeho podstatou byla logická premisa, že ačkoliv soutěžní úřad vystupuje jako „hlídač“ funkční hospodářské soutěže, nelze jej účelově využívat v boji proti nežádoucí konkurenci. Prvostupňový soud přitom nepřistoupil k úplnému vyloučení podnětů podávaných konkurenty šetřených soutěžitelů, nýbrž pouze konstatoval, že je k nim nutné přistupovat s vyšší mírou obezřetnosti než k podnětům ostatním. To může být splněno například přihlédnutím ke skutkovým okolnostem na relevantním trhu v době podání podnětu. Soutěžní úřad by tedy měl nejprve ověřit, zda soutěžitelé nejsou v konfliktu, který by mohl odstartovat odvetné správní řízení. Neprokáže-li se však žádný takovýto úmysl oznamovatele, není namístě k podnětu přistupovat s nižší mírou relevantnosti než ke kterémukoliv jinému.

Jsou to totiž právě konkurenti, kteří mají nejlepší znalost poměrů panujících na relevantním trhu. Současně mohou být motivováni k podání podnětu zpravidla více než kupříkladu dodavatelé, kteří se mohou obávat odvetné reakce ze strany šetřeného soutěžitele v podobě zhoršení podmínek další spolupráce, odebrání cenových zvýhodnění, zastavení dodávek apod.⁸⁰ Soutěžnímu úřadu tedy na jednu stranu mohou poskytnout užitečné vstupní informace, na stranu druhou však mají největší zájem na účelovém a ničím nepodloženém prošetřování své konkurence.

Z těchto důvodů i k dnešnímu dni považuji závěry prvostupňového soudu za správné. Disponuje-li soutěžní úřad toliko podnětem konkurenta, který obsahuje spíše spekulace a subjektivní názory oznamovatele namísto konkrétních indicií o protisoutěžním jednání, jedná se o podnět spíše nevěrohodný. O to více v situaci, kdy se za skutkových poměrů daného případu jeví jako pravděpodobné, že se jedná o ryze odvetné jednání v reakci na recentní činnost šetřeného soutěžitele. Je to ostatně právě soutěžní úřad, který disponuje dostatečně širokými pravomocemi, jak si informace o protisoutěžním jednání ověřit prostřednictvím méně invazivních nástrojů, než je provedení místního šetření (například ověřením veřejně dostupných informací, zasláním výzvy k doložení informací oznamovateli či dodavatelům šetřeného soutěžitele). Jeví se proto jako přirozené, aby na něj byly kladeny vyšší nároky stran prověření indicií obsažených v podnětu.

Na tytéž závěry Krajský soud v Brně navázal v kauze DSÚK,⁸¹ v níž dovodil, že soutěžní úřad místní šetření opřel primárně o konkurenční podnět, který neobsahoval konkrétní indicie o protisoutěžním jednání. Dle prvostupňového soudu obsahoval toliko obecné informace a spekulace, které nadto soutěžní úřad dostatečně neprověřil. Z tamních skutkových poměrů se navíc jevilo jako pravděpodobné, že byl podnět podán ryze za účelem odplatného jednání. Vydáním citovaných rozsudků tedy byly soutěžnímu úřadu stanoveny přísnější požadavky stran prověřování konkurenčních podnětů. O to překvapivější bylo, když více než dva roky po vydání prvostupňového rozhodnutí v kauze FORTUNA následovaly tři rozsudky kasačního soudu, které tento přístup zcela popřely.⁸²

Ten prvostupňovému soudu vytkl zejména následující:

Lze tedy shrnout, že dle přesvědčení kasačního soudu soutěžní úřad (i) disponoval i jinými indiciemi o protisoutěžním jednání než konkurenčním podnětem, (ii) tyto podněty dostatečně prověřil a současně (iii) odvetná povaha podnětu jej nemůže diskvalifikovat jako podnět věrohodný. Vyjadřovala-li jsem snad určitý entusiasmus nad závěry učiněnými prvostupňovým soudem, k závěrům dovozeným kasačním soudem přistupuji spíše skepticky.

K pozastavení nad jeho závěry mě vede již samotná odlišnost v interpretaci podkladů předložených soutěžním úřadem, které měly sloužit jako dostatečné indicie o protisoutěžním jednání. Předně je dle mého názoru překvapivá úvaha, že prakticky jakákoliv komunikace soutěžního úřadu s oznamovatelem představuje jeho ověřování, a to i v situaci, kdy o ní není zaznamenaná procesní stopa ve správním spisu. V takovém případě je totiž nemožné zpětně identifikovat jednotlivé kroky soutěžního úřadu, jimiž podnět dále ověřoval, což snižuje transparentnost jeho postupu v rámci předběžného šetření. V takové situaci posouzení, zda disponoval dostatečně konkrétním podezřením, nutně nabízí spíše více otázek než odpovědí.

Jako problematické vnímám rovněž úplné popření principu přísnějšího přístupu k podnětům, které se jeví jako účelově podané v rámci konkurenčního boje. V obecné rovině samozřejmě lze sdílet pohled kasačního soudu v tom smyslu, že každý podnět může být prostředkem konkurenčního boje, a sledoval-li jím jeho oznamovatel toliko svoje ekonomické zájmy, nelze jej vyloučit jako podnět relevantní. Avšak závěr, že by k nim mělo být přistupováno zcela totožně jako k podnětům ostatním, je dle mého názoru namístě odmítnout.

Soutěžní úřad má totiž k dispozici rozsáhlé a méně invazivní vyšetřovací pravomoci, které je oprávněn před provedením místního šetření využít. Jeví-li se ze skutkových poměrů daného případu jako pravděpodobné, že byl podnět podán v rámci konkurenčního boje, a jsou-li informace v něm obsažené pouze spekulacemi oznamovatele, není možné konstatovat, že takovýto podnět obstojí jako podnět dostatečně konkrétní, o to spíše v situaci, kdy se jedná o podklad, na němž je místní šetření převážně založeno, jak tomu bylo právě v kauzách FORTUNA i DSÚK.

Ačkoliv kasační soud prvoinstančnímu soudu vytkl nedostatečné zohlednění všech pokladů, které tvořily součást obou správních spisů, je dle mého názoru nepochybné, že klíčovým podkladem k provedení místního šetření byly právě konkurenční podněty a jejich případná doplnění. Není-li dle kasačního soudu účelné soutěžnímu úřadu stanovit povinnost obezřetnějšího přístupu k podnětům ryze účelovým, jež by mohly cílit na využití soutěžního úřadu jako nástroje vzájemného „vyřizování účtů“, a je-li možné takovýto podnět bez dalšího považovat za věrohodnou indicii o protisoutěžním jednání, je otázkou, co všechno jako relevantní podnět může obstát. S tím také souvisí otázka, zda by za těchto podmínek nemuselo obstát každé místní šetření, které by bylo založeno „alespoň na nějakém“ podkladu.

Závěry kasačního soudu pak dle mého působí kontrastně vůči spíše restriktivnímu přístupu, který ve vztahu k dostatečně konkrétnímu podezření zastával v minulosti. Z kontextu těchto tří zmiňovaných rozhodnutí se nakonec spíše jeví, že místní šetření bude ospravedlnitelné i za situace, kdy má soutěžní úřad k dispozici toliko novinové výstřižky a téměř neověřené subjektivní teorie o možném spáchání protisoutěžního deliktu.

2. Vymezení pověření k místnímu šetření

Přesné vymezení toho, jak by mělo vypadat pověření k místnímu šetření, s výjimkou obecných náležitostí dle § 21f OHS, v zákoně nalézt nelze. Tato skutečnost, spolu s tím, že soutěžní úřad nepotřebuje k provedení místního šetření předchozí povolení soudu a že dříve neexistovala efektivní soudní ochrana proti provedení místního šetření, ponechávala soutěžní úřad v nejistotě ohledně zákonných limitů jeho provedení.

Pravděpodobně nejvýraznějším případem, na němž lze tuto problematiku demonstrovat, je Velký stavební kartel.⁸³ Ten měl být největším úspěchem soutěžního úřadu od jeho založení, neboť souhrnná pokuta činila rekordní částku ve výši 1,7 miliardy Kč. Rozhodnutí soutěžního úřadu však bylo z procesních důvodů zrušeno prvostupňovým soudem⁸⁴. Tyto důvody spočívaly v tom, že soutěžní úřad opakovaně překročil své pravomoci při provádění několika neohlášených místních šetření, což vyústilo v nezákonnost získaných důkazů, na nichž soutěžní úřad vystavěl celý svůj případ.⁸⁵

Soutěžní úřad v tamní věci zahájil v roce 2012 správní řízení se dvěma soutěžiteli a současně v jejich prostorách realizoval místní šetření, jehož účel byl označen jako ověření „jednání ve shodě a/nebo dohodě mezi účastníky správního řízení spočívající v koordinaci účasti a nabídek ve výběrových řízeních v oblasti stavebnictví, a to zejména ve výběrových řízeních vyhlašovaných veřejnými zadavateli v České republice na stavební práce v oblasti inženýrského stavitelství v roce 2011 a 2012“. Při místním šetření se mu však jeho podezření k veřejným zakázkám uvedeným v podnětu nepodařilo potvrdit. Zajistil však řadu důkazů ve vztahu k jiným veřejným zakázkám a odlišným zadavatelům.

To soutěžní úřad přimělo okruh účastníků řízení postupně rozšiřovat z původních dvou na patnáct, přičemž u většiny z nich realizoval místní šetření. Původní vymezení pověření přitom po celou dobu šetření ponechal neměnné a stejně tak⛘i vymezení předmětu správního řízení. Poslední místní šetření inicioval až v roce 2014, kdy upřesnil předmět správního řízení konkretizací veřejných zakázek, u nichž nabyl podezření o protisoutěžní dohodě. Dle prvostupňového soudu však bylo povinností soutěžního úřadu vymezit předmět řízení dostatečně konkrétně a v přímé vazbě na své podezření k původně vymezeným veřejným zakázkám. Tomu ovšem nedostál, neboť vytýkané jednání definoval příliš obecně. To navíc neodpovídalo jeho podezření před zahájením místních šetření.

Jednotlivé kroky soutěžního úřadu totiž dle Krajského soudu v Brně spíše dokládaly, že ani na počátku správního řízení, ani v jeho průběhu nedisponoval podezřením na takový rozsah spolupráce, který rozkryl teprve v důsledku realizovaných místních šetření. Soutěžní úřad tak byl spíše překvapován rozsahem koordinace šetřených soutěžitelů, což jej vedlo k neustálé modelaci relativně izolovaných konstrukcí v rovině hmotněprávní, aniž by je však adekvátně doprovázel úkony v procesní rovině.

Prvostupňový soud přitom zdůraznil, že místní šetření musí být realizována v jejich zákonném rámci, musí sledovat legitimní cíl a být přiměřená. Ačkoliv první dvě kritéria byla naplněna, soutěžní úřad nerespektoval podmínku přiměřenosti, u níž se zkoumá (i) vhodnost místního šetření, (ii) jeho délka a (iii) rozsah. Byla to právě první dvě místní šetření, která aspekt přiměřenosti nenaplnila. Soutěžní úřad se totiž měl omezit pouze na zajištění důkazů k původně vymezeným veřejným zakázkám. V okamžiku, kdy se jeho podezření nepotvrdilo, měl správní řízení zastavit a zahájit řízení nové. Všechna provedená místní šetření proto byla nezákonná, neboť nenaplnila aspekt přiměřenosti, který je mezi soutěžními odborníky notoricky známý jako tzv. „delta test“.⁸⁶

Delta test – dnes již neodmyslitelná součást téměř všech soutěžních rozsudků stran zákonnosti místního šetření – byl poprvé definován v kauze ČD Cargo.⁸⁷ V té soutěžní úřad možné porušení soutěžních pravidel definoval jako protisoutěžní jednání „zejména v rámci projektu uceleného nákladního vlaku ‚ltalia Express‘ […]“. Žalobce v tamní věci namítal, že soutěžní úřad vymezil pověření příliš široce, když si prostřednictvím slova „zejména“ zajistil přístup k bezbřehému okruhu jeho obchodních záznamů.

Přestože prvostupňový soud dovodil, že použití slova „zejména“ sice mohlo soutěžní úřad skutečně opravňovat k bezbřehému šetření ve vztahu k celému segmentu poskytování přepravních a zasilatelských služeb nákladními vlaky, za podstatné shledal, že se široce vymezený předmět pověření v průběhu šetření fakticky neprojevil, a proto nemohlo dojít k zásahu do subjektivních práv žalobce. Z obsahu správního spisu totiž vyplynulo, že se zajištěné dokumenty vztahovaly výlučně k nákladnímu vlaku „Italia Express“. Rozhodné tedy bylo, že se extenzivní vymezení účelu místního šetření neprojevilo v jeho reálném rozsahu, který nepřesáhl původní podezření soutěžního úřadu.⁸⁸

V kauze OMEXOM⁸⁹ následně vyvstala otázka, zda lze za zákonné označit pověření, které specifikovalo časový horizont protisoutěžního jednání spojením „nejméně od roku 2011 dosud“. Dle tamního žalobce bylo pověření vystaveno příliš široce, neboť připouštělo eventualitu, že k protisoutěžnímu jednání docházelo i v období přede dnem vymezeným jako jeho úřadem zjištěný počátek. Kasační soud konstatoval, že vytýkané jednání bylo v pověření vymezeno natolik určitě, aby nemohlo dojít k jeho záměně s jiným. Odkázal přitom na praxi správního trestání, kdy je časové vymezení přestupku běžně označováno jako „v přesně nezjištěný den“. Ačkoliv je totiž zpravidla možné prokázat, že k deliktu došlo, nelze mnohdy přesně ohraničit časový úsek, v němž se pachatel nezákonného jednání dopustil. Kasační soud současně zdůraznil, že rozhodne-li se soutěžní úřad nad rámec zákonem uložených náležitostí uvést, kdy k protisoutěžnímu jednání došlo, nelze mu vytýkat, že tak učinil příliš široce.⁹⁰

Delta test tedy vyjadřuje princip, při jehož respektování existuje rovnítko mezi původním podezřením soutěžního úřadu (podloženým podklady zajištěnými před realizací místního šetření), rozsahem pověření (konkrétností vytýkaného jednání) a rozsahem místního šetření (k jakým činnostem šetřeného soutěžitele se obchodní záznamy prověřované úřadem váží). V okamžiku, kdy takové rovnítko existuje, je místní šetření přiměřené. Neexistuje-li, je třeba zkoumat, zda se tento nedostatek projevil v právní sféře šetřeného soutěžitele (zda mu způsobil újmu).⁹¹

V praktických důsledcích delta test vedl k významné změně tehdy poměrně běžné praxe soutěžního úřadu vydávat široce ohraničená pověření k místnímu šetření. V současnosti je tak pro šetřené soutěžitele jednodušší identifikovat rozsah jejich povinné spolupráce v jeho průběhu a současně mohou efektivněji uplatnit své právo na obhajobu či využít možnosti ohradit se proti postupu soutěžního úřadu, který se jim ve vztahu k vytýkanému jednání jeví jako excesivní. Náhodný⛘„lov informací“ se tak pro soutěžní úřad stal zase o něco nedosažitelnější.

Mezi povinnosti soutěžního úřadu před provedením místního šetření tedy patří následující právní limity:

Uvedený přehled demonstruje, že soutěžní úřad musí naplnit hned několik podmínek, při jejichž absenci nelze místní šetření považovat za zákonné. Jejich účelem je především zamezit „rybářským výpravám“, kterými soutěžní úřad zejména v minulosti nepřípustně rozšiřoval svou zákonem svěřenou pravomoc k provedení místního šetření, jež se mnohdy stávala v podstatě bezbřehou.

Z pohledu šetřených soutěžitelů se jedná o jedny z nejvýznamnějších právních limitů soutěžního úřadu k provedení místního šetření. Ty na něj kladou požadavky v natolik striktním rozsahu, že je v jejich důsledku oprávněn přistoupit k místnímu šetření pouze v opodstatněných případech, kdy se přítomnost protisoutěžního jednání jeví jako pravděpodobná. Podmínky dostatečně konkrétního podezření a vymezení předmětu místního šetření se pak přímo promítají i do samotné realizační fáze místního šetření. Pevně přitom označují mantinely, v jejichž mezích soutěžní úřad může zajišťovat důkazy o protisoutěžním jednání. A právě samotnému průběhu (realizační fázi) místního šetření se budu věnovat ve druhé části tohoto článku, který bude otištěn v následujícím, tj. zářijovém čísle časopisu Obchodněprávní revue.⛘