Podle § 2972 ObčZ platí, že kdo se účastní hospodářské soutěže (soutěžitel), nesmí při soutěžní činnosti, ani při sdružování k výkonu soutěžní činnosti, vlastní účast v hospodářské soutěži nekalou soutěží zneužívat, ani účast jiných v hospodářské soutěži omezovat. Občanský zákoník na tomto místě upravuje jak zákaz (soukromoprávní) nekalé soutěže (§ 2976² a násl. ObčZ), tak zákaz (veřejnoprávního) omezování hospodářské soutěže. Jednotlivé skutkové podstaty nekalé soutěže, včetně generální klauzule, jsou zakotveny v občanském zákoníku. Veřejnoprávní úprava je obsažena ve zvláštním zákoně a dopadá mimo jiné na zakázané (kartelové) dohody či na zneužití dominantního postavení v rozporu s § 3/11 zákona č. 143/2001 Sb., ve znění pozdějších předpisů („OHS“) a/nebo čl. 101/102 Smlouvy o fungování Evropské unie („SFEU“),³ přičemž na souběh nekalé soutěže s těmito dvěma typy protisoutěžních praktik bude zaměřena pozornost v tomto článku.⁴

Porušením byť i jediného z uvedených zákazů je splněn jeden z předpokladů deliktní odpovědnosti. V praxi jsou přitom poměrně časté případy, kdy žalobce kvalifikuje (protiprávní) jednání žalovaného jako rozporné s oběma právními režimy. Takový postup je v civilním řízení možný.⁵ Ostatně i judikatura českých civilních soudů připouští, že jedním skutkem může dojít nejen k naplnění některé ze skutkových podstat nekalé soutěže, ale i k porušení pravidel na ochranu hospodářské soutěže.⁶

Porušení soukromého i veřejného soutěžního práva je deliktem ohrožovacím, k jehož spáchání není třeba zavinění. Předpoklady pro označení praktiky jako „omezování hospodářské soutěže“ na straně jedné a jako „nekalosoutěžní“ na straně druhé jsou však rozdílné, zejména z důvodu odlišných cílů, které tyto právní úpravy sledují. Primární objekt ochrany při posuzování omezování hospodářské soutěže a nekalosoutěžního deliktu je tedy odlišný. Veřejné právo hospodářské soutěže sleduje ochranu hospodářské soutěže jakožto ekonomického jevu, tj. postihuje zejména jednání, které⛘(byť i potenciálně⁷) narušuje hospodářskou soutěž jako takovou, čímž dochází k nepřímé ochraně spotřebitelů a ostatních účastníků trhu.⁸ Narušení hospodářské soutěže přitom nesmí být nepatrné (tzv. podmínka de minimis).⁹ Ukazatelem narušení hospodářské soutěže v materiálním smyslu jsou zejména negativní vlivy na základní parametry hospodářské soutěže z hlediska ceny, kvality a kvantity produkce, rozmanitosti výrobků a inovací.¹⁰ U skutkové podstaty zneužití dominantního postavení podle § 11 OHS k tomuto požadavku přistupuje také existence újmy na straně soutěžitelů anebo spotřebitelů, která je ale pojímána velmi široce.¹¹ Naproti tomu soukromé právo nekalé soutěže se zaměřuje na ochranu tzv. triády zájmů – na ochranu spotřebitelů (včetně zákazníků), soutěžitelů a hospodářské soutěže ve smyslu její kvality především optikou dobrých mravů. Rozpor s dobrými mravy soutěže předpokládá zejména narušení výkonové soutěže, v níž se náskok oproti konkurentům získává kvalitou výrobků, lepšími službami, inovacemi, nižšími cenami, nápaditější reklamou apod.¹² Spíše než na strukturální změny fungování hospodářské soutěže jako takové se právo nekalé soutěže zaměřuje na „férovost“ (kvalitu) soutěže s dopadem na jednotlivé účastníky soutěže s tím, že vždy musí být splněny alespoň znaky generální klauzule nekalé soutěže podle § 2976 ObčZ. Pro kvalifikaci jednání jako nekalosoutěžního podle ObčZ není třeba překročení určité hranice „závažnosti“, resp. není vyžadován „širší“ dopad negativních účinků na ostatní účastníky trhu, jako je tomu v některých jiných zahraničních jurisdikcích.¹³ Obdobně jako v právu hospodářské soutěže, ani u deliktu nekalé soutěže není nutné prokazovat způsobení konkrétní újmy zákazníkům, soutěžitelům či spotřebitelům, ani její rozsah, neboť postačí, že protiprávní jednání je způsobilé takovouto újmu přivodit.¹⁴

Cíle obou právních úprav se tedy částečně překrývají, neboť protiprávním jednáním dotčený spotřebitel/zákazník anebo jiný soutěžitel, resp. „narušený“ (soutěžní) vztah mezi žalobcem a žalovaným (kvalifikovaný jako nekalá soutěž pro rozpor jednání žalovaného s dobrými mravy soutěže) může být jedním z mnoha negativních účinků, které vedly (anebo mohly vést) k narušení hospodářské soutěže jako takové. Jednání porušující pravidla hospodářské soutěže bude přitom zpravidla závažnější, s významnějšími dopady na hospodářskou soutěž, oproti jednání nekalosoutěžnímu, které se může negativně projevit pouze mezi stranami sporu bez ohledu na další účastníky trhu, případně na strukturální změny fungování hospodářské soutěže jako takové.

Je třeba dále zmínit, že do určité míry odlišující se cíle, a tedy i odlišující se objekty, kterým obě právní úpravy poskytují ochranu, determinují i relevanci použití některých obran, které jsou legislativně zakotveny, anebo byly rozhodovací praxí rozvinuty. Ve veřejném právu hospodářské soutěže může být jednání ospravedlněno např. tím, že představuje pro podporu hospodářské soutěže větší přínos, než je jeho negativní dopad na hospodářskou soutěž, neboť přispívá ke zlepšení výroby nebo distribuce výrobků nebo podporuje hospodářský či technický pokrok a současně vyhrazuje spotřebitelům přiměřený podíl na výhodách z něj vyplývajících.¹⁵ Naopak v právu nekalé soutěže, které se zaměřuje spíše na férovost v rámci konkrétního soutěžního vztahu, by žalovaný s takovou námitkou pravděpodobně neuspěl. I přesto ale není vyloučeno, aby některé skutečnosti podstatné pro využití obrany ve (veřejném) soutěžním právu byly zohledněny i při hodnocení „dobrých mravů soutěže“. V judikatuře civilních soudů jsem však nezaznamenala žádné závěry, které by se explicitně vztahovaly k této otázce.

Ochrany před nekalou soutěží anebo omezováním hospodářské soutěže se lze domáhat žalobou u civilního soudu. Soukromoprávní nároky plynoucí z porušení těchto práv jsou shodné – jedná se o náhradu škody, vydání bezdůvodného obohacení, zdržení se protiprávního jednání anebo odstranění závadného stavu, případně poskytnutí přiměřeného zadostiučinění za způsobenou nemajetkovou újmu (§ 2998 ve spojení s § 2990 ObčZ).

Zatímco zdržovací a odstraňovací nárok vychází z objektivní povahy nekalé soutěže/porušení hospodářské soutěže jako „ohrožovacích“ deliktů, právo na náhradu škody a požadavek na poskytnutí přiměřeného zadostiučinění mohou být u civilního soudu úspěšně uplatněny pouze tehdy, prokáže-li žalobce vznik skutečné škody (újmy) s tím, že zavinění se presumuje.¹⁶ Vydání bezdůvodného obohacení rovněž předpokládá zjištění⛘konkrétního prospěchu na straně obohaceného, zavinění se ale nevyžaduje.¹⁷

Uplatňování nároků plynoucích z narušení hospodářské soutěže je do značné míry ovlivněno judikaturou Soudního dvora k čl. 101/102 SFEU, a to i v případě, že jsou na vnitrostátní úrovni vymáhány „pouze“ jejich vnitrostátní ekvivalenty (§ 3/11 OHS).¹⁸ Nároky na náhradu škody z porušení (veřejného) soutěžního práva se navíc řídí speciálními ustanoveními zákona o náhradě škody v oblasti hospodářské soutěže („NáhŠkHS“)¹⁹ a směrnicí 2014/104.²⁰ Vymáhání ostatních nároků, tj. nároku na vydání bezdůvodného obohacení, zdržení se protiprávního jednání anebo odstranění závadného stavu, případně poskytnutí přiměřeného zadostiučinění se řídí primárně občanským zákoníkem.

Všechny uvedené nároky plynoucí z porušení práva nekalé soutěže, náhradu škody nevyjímaje, se naopak řídí obecnými ustanoveními občanského zákoníku. Právní úprava nekalé soutěže není na unijní úrovni (komplexně) harmonizována. Některé případy nekalosoutěžního jednání mohou sice spadat do působnosti směrnice 2005/29/ES o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům, resp. směrnice 2019/2161 (zavádějící změny směrnice 2005/29, pokud jde o lepší vymáhání a modernizaci pravidel EU na ochranu spotřebitele), která se zaměřuje na nové trendy, zejména online marketing․²¹ Tyto směrnice nicméně dopadají pouze na vztahy soutěžitel – spotřebitel a ve vztazích mezi soutěžiteli (včetně konkurentů) a jejich zákazníky (ať už přímými či nepřímými odběrateli, kteří nejsou v pozici „konečného“ spotřebitele) se nepoužijí.²² V praxi je přitom s ohledem na vzájemný vztah stran sporu většina nekalosoutěžních sporů posuzována pouze podle vnitrostátního práva.

Pokud jde o zdržovací a odstraňovací nárok, má žalobce z titulu tvrzeného nekalosoutěžního jednání k dispozici tzv. reprezentativní žalobu (srov. § 2989 odst. 1 ObčZ), což v praxi znamená, že v taxativně vymezených případech nekalé soutěže (§ 2976–2981, § 2986 a 2987 ObčZ) je právnická osoba oprávněna hájit zájmy několika soutěžitelů a zákazníků v jednom řízení.

Žalobce – spotřebitel žalující na zdržení se nekalé soutěže nebo odstranění závadného stavu má jednodušší procesní pozici, neboť se uplatní domněnka, že k nekalosoutěžnímu jednání došlo. Obdobně, uplatňuje-li tento spotřebitel z titulu nekalosoutěžního jednání náhradu škody (byť tu nemůže vymáhat spolu s dalšími poškozenými prostřednictvím reprezentativní žaloby), je to porušitel, kdo musí prokázat, že škoda nebyla způsobena nekalou soutěží (§ 2989 odst. 2 ObčZ). Na jiné subjekty než spotřebitele se nicméně uvedená výhoda nevztahuje. V tomto ohledu je právní úprava nekalé soutěže ve vztahu ke spotřebitelům příznivější, neboť u jednání omezujícího hospodářskou soutěž se předpokládá pouze škoda způsobená kartelem (na druhou stranu tuto domněnku dle § 3 NáhŠkHS mohou využít nejen koneční spotřebitelé, ale i jiné kartelem negativně dotčené subjekty), a nikoliv jinými typy protisoutěžního jednání. Proto, bude-li spotřebitelem v civilním řízení podána žaloba na náhradu škody způsobené zneužitím dominantního postavení anebo uzavřením jiné než zakázané (kartelové) dohody, bude pro něj „výhodnější“ toto jednání – byť na první pohled typické porušení veřejnoprávních pravidel – kvalifikovat rovněž jako nekalosoutěžní.

Naopak soukromoprávní vymáhání (veřejného) práva hospodářské soutěže formou reprezentativních (a ani hromadných) žalob český právní řád do nedávné doby neumožňoval.²³ To však s účinností od 1. 7. 2024 mění nová právní úprava o hromadném řízení, obsažená v zákoně č. 179/2024 Sb.²⁴ Zákon o hromadném řízení se uplatní ve spotřebitelských sporech bez ohledu na to, zda plynou z porušení ustanovení o nekalé soutěži, anebo práva hospodářské soutěže. Spotřebitelé tedy mohou vymáhat své nároky (včetně práva na náhradu škody) plynoucí mj. z porušení § 3/11 OHS, případně čl. 101/102 SFEU prostřednictvím hromadné žaloby. Za spotřebitele se přitom podle tohoto zákona považuje i podnikatel, který zaměstnává méně než 10 osob a jehož roční obrat nebo bilanční suma roční rozvahy nepřesahuje 50 mil. Kč. Podle mého názoru však při stávajícím znění nové právní úpravy nelze očekávat významnější nárůst hromadných řízení v oblasti práva hospodářské soutěže, zejména z důvodu zakotvení režimu opt-in (vyžadujícího přihlášení každé poškozené osoby k žalobě, přičemž žalobní skupinu by mělo tvořit nejméně 10 osob), problematického nastavení způsobu financování hromadného řízení a omezení aktivní legitimace pouze na etablované spotřebitelské organizace, u nichž je navíc požadováno povinné zastoupení advokátem.²⁵

Pokud jde o příslušnost civilního soudu a jeho složení, právní kvalifikace namítaných zásahů nemá v uvedených případech vliv na složení soudu, ani na jeho věcnou a místní příslušnost. K posuzování případů nekalé soutěže i omezování hospodářské soutěže jsou v prvním stupni⛘příslušné krajské soudy.²⁶ Jejich příslušnost je dána i při uplatnění práva na náhradu škody způsobené porušením (veřejného) soutěžního práva podle speciálních ustanovení NáhŠkHS. Budou-li ale uvedené nároky vymáhány cestou hromadného řízení (a nikoliv tzv. samostatnou či následnou žalobou podanou jednotlivcem²⁷), pak bude k jejich posouzení příslušný Městský soud v Praze.²⁸

Dojde-li k porušení (veřejného) soutěžního práva, bude to – s ohledem na překrývající se cíle obou právních úprav – zpravidla znamenat i naplnění znaků nekalosoutěžního jednání.²⁹ V případech zneužití dominantního postavení anebo uzavření zakázané kartelové dohody (ať už se bude jednat o vykořisťovací či vylučovací praktiku) s negativními důsledky pro tržní postavení jiného soutěžitele či zákazníka, anebo spotřebitele, bude možné bez dalšího konstatovat i rozpor takového jednání s dobrými mravy soutěže. Nekalou soutěží mohou být různé praktiky, které jsou současně v rozporu s § 3/11 OHS a/nebo čl. 101/102 SFEU, např. dohody o cenách, skupinový bojkot, omezení výroby, odmítnutí přístupu k infrastruktuře, uplatňování podnákladových cen anebo stlačování marží.

Jako příklad souběžného porušení práva hospodářské soutěže a práva nekalé soutěže může sloužit případ Asiana v. Student Agency.³⁰ Žalobkyně zde namítala, že žalovaná zneužila dominantní postavení na trhu poskytování služeb veřejné linkové osobní dopravy na trase Praha-Brno a zpět, když dlouhodobě uplatňovala nepřiměřeně nízké (podnákladové) ceny, což mělo za následek narušení hospodářské soutěže na újmu společnosti Asiana, která byla nucena opustit relevantní trh, ukončit provozování samostatné autobusové linky Praha-Brno a zpět, a v důsledku toho nemohla generovat příjmy z podnikání. Skutkově se jednalo o situaci, kdy žalobkyně dne 1. 10. 2007 zahájila na uvedené lince samostatný provoz s osmi spoji denně v obou směrech, na což žalovaná zareagovala dne 2. 10. 2007 tak, že markantně snížila cenu svých kreditových jízdenek v naprosté většině tarifů na všech jí provozovaných spojích, a to (až) na pouhých 50 Kč za jednu cestu. Současně začala navyšovat spoje přistavením posilovacích autobusů. V rozhodné době měla žalovaná podíl na trhu 75–85 % a v první polovině r. 2008 se jednalo dokonce o 85–95 %. Jednání žalované trvalo do 1. 3. 2008, přičemž dne 15. 6. 2008 společnost Asiana trh definitivně opustila. Žalobkyně požadovala na žalované náhradu škody ve výši 21 mil. Kč (po částečném zpětvzetí žaloby se jednalo o částku 16 396 242 Kč s příslušenstvím). Svůj nárok dovozovala nejen z porušení § 11 OHS, ale rovněž z porušení generální klauzule nekalé soutěže.³¹

Žalobkyně disponovala pravomocným rozhodnutím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže („ÚOHS“), potvrzeným správními soudy, který konstatoval vinu žalované za její protisoutěžní jednání spočívající v uplatňování predátorských cen.³² Jednalo se tedy o tzv. následnou žalobu. Postavení žalobkyně tak bylo v rámci civilního řízení usnadněno, nejen pokud jde o její povinnost tvrzení a povinnost důkazní ohledně porušení soutěžního práva, ale i při prokazování příčinné souvislosti mezi protiprávním jednáním a škodou. ÚOHS totiž ve výroku svého prvostupňového rozhodnutí konstatoval, že jednání společnosti Student Agency bylo vedeno úmyslem vyloučit společnost Asiana z relevantního trhu a bylo na újmu této společnosti.

Krajský soud v Brně rozhodující jako soud prvního stupně si byl vědom, že pro přiznání nároku na náhradu škody je porušení § 11 OHS dostačující a že již není nutné zkoumat, zda byla porušena i generální klauzule nekalé soutěže. Soud však ve snaze o komplexní právní posouzení věci konstatoval, že žalovaná jednala také v rozporu s dobrými mravy soutěže. Z odůvodnění rozsudku se podává, že porušení OHS vedlo soud prvního stupně v podstatě k „automatickému“ závěru o naplnění znaků generální klauzule nekalé soutěže. KS v Brně totiž (ve svém v pořadí třetím rozsudku v této věci) konstatoval, že

„bylo prokázáno, že se žalovaná dopustila porušení § 11 odst. 1 OHS, přičemž důkaz o protiprávním jednání žalované byl dostačujícím i pro posouzení jejího jednání z pohledu podmínek generální klauzule nekalé soutěže a následně nároku na náhradu škody“.³³

Toto rozhodnutí je pravomocné.³⁴ Závěry soudu prvního stupně týkající se zneužití dominantního postavení a porušení ustanovení o nekalé soutěži byly ostatně již⛘dříve aprobovány ze strany NS (který předchozí rozsudek KS v Brně zrušil z jiných – procesních – důvodů).³⁵

Z případů řešených českými civilními soudy stojí za pozornost také spor Mezinárodního rozhodčího soudu při Českomoravské komoditní burze proti Rozhodčímu soudu při Hospodářské komoře České republiky a Agrární komoře České republiky („Rozhodčí soudy“).³⁶ Rozhodčí soud při Hospodářské komoře ČR a Agrární komoře ČR („RS“) jako jediný stálý rozhodčí soud s univerzální působností k rozhodování majetkových sporů přijal dne 18. 1. 2021 usnesení, podle kterého rozhodce zapsaný na seznamu RS nesmí být členem jiných tuzemských rozhodčích soudů ani jiných společností poskytujících rozhodčí služby s tím, že v opačném případě bude vyškrtnut ze seznamu. V praxi je přitom běžné, že rozhodci vykonávají svou činnost nejen samostatně, ale současně i prostřednictvím několika rozhodčích institucí zároveň (zejména prostřednictvím dalších dvou stálých rozhodčích soudů, které v ČR působí³⁷). Mezinárodní rozhodčí soud při Českomoravské komoditní burze („PRIAC“) v tzv. samostatné žalobě namítal, že v návaznosti na vydání usnesení s ním ukončilo spolupráci 19 (ze 44 zapsaných) rozhodců, kteří upřednostnili setrvání u RS, což mělo snížit konkurenceschopnost žalobce na trhu stálých rozhodčích soudů. PRIAC dále tvrdil, že několik společností přestalo využívat v rozhodčích doložkách odkaz na PRIAC a místo toho začalo využívat služby RS. RS přistoupil také k vyškrtnutí několika rozhodců ze svého seznamu, nikoliv však všech, kteří se usnesením odmítli řídit. Přijetí usnesení odůvodnil tím, že považoval za nutné – z pozice garanta kvality rozhodčího řízení v ČR – reagovat na zavádějící a nepravdivá prohlášení žalobce a burzovního rozhodčího soudu učiněná v médiích, která měla veřejnost uvádět v omyl ohledně rozsahu jejich pravomocí. Podle žalobce tímto jednáním RS jednak a) zneužil dominantní postavení na trhu poskytování služeb stálými rozhodčími soudy (§ 11 OHS), dále b) porušil zákaz stanovený § 3 odst. 1 OHS, neboť usnesení předsednictva je zakázaným rozhodnutím sdružení soutěžitelů (rozhodců), rovněž c) naplnil znaky nekalé soutěže (§ 2976 ObčZ), a v neposlední řadě d) zasáhl do dobré pověsti PRIAC (§ 135 ObčZ). PRIAC proto uplatnil (mimo jiné) nároky na zrušení usnesení a přiměřené zadostiučinění ve formě omluvy.³⁸

MS v Praze ve svém (pravomocném) rozsudku³⁹ konstatoval dominantní (monopolní) postavení RS s ohledem na počet rozhodovaných sporů⁴⁰ a počet rozhodců vedených na jeho seznamu.⁴¹ Jednání žalovaného mohlo mít podle soudu fatální následky na hospodářskou soutěž stálých rozhodčích soudů.⁴² Přijetí usnesení zavádějícího exkluzivitu rozhodců mělo potenciál vzniku újmy nejen na straně dalších dvou stálých rozhodčích soudů, ale i zákazníků. Soud zdůraznil, že z pohledu zákazníka (spotřebitele) se může volba konkrétního rozhodčího soudu odvíjet také od toho, jak zvučná jména se na jeho seznamu objevují. V řízení bylo navíc prokázáno, že došlo k nikoli zanedbatelnému odlivu rozhodců původně zapsaných na seznamu PRIAC a že někteří zákazníci začali od uvádění PRIAC ve svých rozhodčích doložkách upouštět a místo toho si zvolili RS. Soud za těchto okolností konstatoval vznik neoprávněné soutěžní výhody na straně RS spočívající v získání většího počtu zákazníků. Podle soudu nebyly prokázány žádné důvody, které by jednání RS ospravedlňovaly.⁴³ Soud shledal jednání jako rozporné s dobrými mravy soutěže ve smyslu generální klauzule nekalé soutěže. Uvedl k tomu, že jednání, které nenaplňuje všechny znaky zakázané dohody nebo zneužití dominantního postavení, avšak přesto má (nikoli zanedbatelné) omezující účinky na hospodářskou soutěž, může být kvalifikováno jako nekalosoutěžní. Dospěl přitom k závěru, že žaloba je – pokud jde o výše uvedené nároky – důvodná z titulu ochrany před nekalou soutěží. V zájmu procesní ekonomie však již neposuzoval možné naplnění skutkové podstaty § 3/11 OHS, a to i přesto, že ve svém rozsudku výslovně konstatoval jak dominantní (monopolní) postavení žalovaného, tak i to, že jeho jednání mohlo mít na hospodářskou soutěž stálých rozhodčích soudů fatální následky. Tyto závěry poměrně překvapivě kontrastují se závěry, k nimž dospěl ÚOHS v rámci předběžného šetření podnětu.⁴⁴⛘

Přístup soudu ve věci Rozhodčí soudy naznačuje, že právo nekalé soutěže by mohlo fungovat alternativně tam, kde z důvodu procesní ekonomie na straně soudu anebo dokonce informační asymetrie (nejčastěji na straně žalobce v případě tzv. samostatné žaloby, kdy žalobce nebude disponovat pravomocným rozhodnutím ÚOHS/Evropské komise o tom, že došlo k porušení soutěžního práva) nebude žalobce motivován prokazovat porušení (veřejnoprávních) antimonopolních předpisů.

Prokazování údajného porušení § 3/11 OHS a/nebo čl. 101/102 SFEU v případě tzv. samostatných žalob, obzvlášť u některých praktik zneužití dominantního postavení či u zakázaných dohod (zejména u nichž je třeba prokazovat konkrétní negativní účinky na hospodářskou soutěž), je velmi obtížné, neboť vyžaduje mnoho dat souvisejících s fungováním hospodářské soutěže a vzájemným působením účastníků na trhu. Potřebné informace má v dispozici velmi často žalovaný anebo třetí osoby. Rovněž způsob definování relevantního trhu pro účely použití § 3/11 OHS (čl. 101/102 SFEU) ze strany ÚOHS/Evropské komise se významně liší (co do velkého množství vstupních dat týkajících se oslovených tržních subjektů, zjišťování zastupitelnosti výrobků/služeb na základě SSNIP testu apod.) od „vymezování“ trhu ze strany civilních soudů v nekalosoutěžních věcech. Naopak, při posuzování protiprávního jednání optikou nekalé soutěže se relevantní trh v podstatě nevymezuje, resp. jde primárně o určení (soutěžního) vztahu mezi žalobcem a žalovaným a jejich vzájemnou interakci v rámci hospodářského styku. Právní úprava nekalé soutěže totiž může řešit pouze konkrétní soutěžní vztah dvou hospodářských subjektů, jejichž podíl na relevantním trhu je zcela zanedbatelný, a tedy jednání jednoho z těchto subjektů (porušitele jako žalovaného) nemusí mít žádný dopad na hospodářskou soutěž ve smyslu OHS/SFEU, resp. negativní důsledky jednání se projeví zejména ve vztahu mezi stranami sporu bez jakýchkoliv negativních účinků na strukturu a fungování hospodářské soutěže jako takové. Takovéto jednání porušitele pak může být vyhodnoceno „pouze“ jako rozporné s dobrými mravy soutěže ve smyslu generální skutkové podstaty nekalé soutěže. Současně také bude platit, že naplnění znaků nekalé soutěže nemůže vést civilní soud automaticky k závěru, že došlo i k omezování hospodářské soutěže. Je přitom podstatné, že i pokud by namítané jednání zasahovalo do sféry více účastníků trhu (ať už jiných zákazníků či spotřebitelů), pak bude-li soudem posuzováno optikou nekalé soutěže, v civilním řízení budou předmětem dokazování pouze negativní důsledky tohoto jednání do sféry žalobce, zatímco při tvrzeném porušení práva hospodářské soutěže bude třeba nejen předložení důkazu o konkrétních negativních dopadech jednání do sféry žalobce, ale také prokázání narušení hospodářské soutěže v širším slova smyslu.

Z uvedených důvodů bude pro žalobce v řízení o tzv. samostatné žalobě, které nepředchází rozhodnutí soutěžního orgánu, jednodušší prokazování možného porušení § 2976 a násl. ObčZ (nekalá soutěž) než prokazování, že totéž jednání naplňuje znaky zneužití dominantního postavení či jiné praktiky ve smyslu OHS/SFEU.

Stejně tak pro civilní soud bude pravděpodobně méně (časově) náročné, a tedy i „hospodárnější“, posouzení věci optikou nekalosoutěžních norem, tzn. soud nejprve přezkoumá možné naplnění znaků nekalé soutěže s tím, že shledá-li porušení ustanovení o nekalé soutěži, nebude již nezbytně nutné posuzovat možné porušení dalších právních norem, neboť žalobě bude v každém případě vyhověno z titulu nekalé soutěže. Pro úplnost je však třeba na tomto místě podotknout, že začne-li soud analýzou nekalé soutěže a dojde k závěru, že jednání není v rozporu s právní úpravou nekalé soutěže (a to ani s generální klauzulí podle § 2976 ObčZ), tzn. neshledá jednání žalovaného rozporným s dobrými mravy soutěže, pak si lze jen stěží představit situaci, v níž by tento soud mohl následně shledat narušení hospodářské soutěže ve smyslu § 3/11 OHS a/nebo čl. 101/102 SFEU, které mělo negativní dopad i na žalobce (k tomu však viz výjimky zmíněné v následující části).

Vrátíme-li se k případu Rozhodčí soudy, soud prvního stupně nekonstatoval porušení § 3/11 OHS (resp. možným naplněním některé ze skutkových podstat dle OHS se výslovně nezabýval), byť se to podle mého názoru s ohledem na zjištěné skutkové okolnosti případu a konstantní judikaturu Soudního dvora k protisoutěžním cílovým praktikám nabízelo.⁴⁵ Nutno ale podotknout, že výsledek sporu by byl stejný, neboť – jak bylo výše uvedeno – nároky plynoucí z (veřejného) omezování hospodářské soutěže jsou shodné jako nároky plynoucí z (soukromoprávní) nekalé soutěže. Všechny žalobou uplatněné nároky byly navíc posuzovány podle ObčZ, přičemž stejný režim by se použil i při aplikaci OHS/SFEU. Zvláštní právní úprava pro vymáhání škod způsobených porušením soutěžního práva (NáhŠkHS, kterým byla do českého právního řádu transponována směrnice 2014/104) nepřicházela v úvahu, neboť náhrada škody nebyla ve věci Rozhodčí soudy požadována. Zvolený přístup soudu spočívající v upřednostnění nekalé soutěže tak v dané věci nepřináší žádné praktické problémy. Naopak, závěry soudu lze jedině kvitovat, neboť vymáhání soutěžního práva splnilo svůj účel, byť ten byl dosažen za užití jiných prostředků, tj. prostřednictvím nekalosoutěžního práva, a je evidentní, že do budoucna může i tento přístup zastávat významnou roli tam, kde veřejnoprávní vymáhání svůj účel neplní.⁴⁶⛘

Upřednostnění nekalé soutěže však skýtá i nevýhody, neboť může vést např. k tomu, že jinak „ryze“ antimonopolní případy budou kvalifikovány jako nekalá soutěž. Zatímco delikt nekalé soutěže předpokládá narušení soutěžního vztahu mezi žalobcem a žalovaným, resp. vznik soutěžní újmy na straně žalobce jako důsledek jednání žalovaného v rozporu s dobrými mravy soutěže, delikt narušení hospodářské soutěže s ohledem na rozsáhlejší dopady, závažnost a závadnost jednání bude mít zpravidla negativní vliv nejen na soutěžní vztah mezi žalobcem a žalovaným, ale i na fungování hospodářské soutěže jako takové, tj. zpravidla se bude dotýkat více účastníků trhu, a to nejen konkurentů, odběratelů (ať přímých či nepřímých), ale v konečném důsledku i (konečných) spotřebitelů. V řízení o samostatné žalobě může přitom konstatování porušení veřejnoprávních pravidel o hospodářské soutěži ze strany civilního soudu (byť v rámci hodnocení prejudiciální otázky vtělené toliko do odůvodnění rozsudku) posloužit právě i těmto dalším osobám, které byly – stejně jako žalobce – dotčeny na svých soukromých právech protisoutěžním jednáním žalovaného. Judikatura Soudního dvora a zejména pak směrnice 2014/104 kladou důraz na to, aby soukromoprávní vymáhání soutěžního práva fungovalo jako plnohodnotný doplněk vymáhání veřejnoprávního.⁴⁷ Upřednostňování režimu nekalé soutěže před aplikací veřejného práva na ochranu hospodářské soutěže ze strany civilních soudů by však mohlo naplnění tohoto unijního požadavku ztížit. Jak bude poukázáno v následující části, mohou nastat i situace, kdy upřednostnění režimu nekalé soutěže nebude vhodné, či dokonce ani možné.

„Upřednostnění“ režimu nekalé soutěže ze strany soudu není vhodné, je-li žalobcem uplatněno právo na náhradu škody z titulu porušení § 3/11 OHS a/nebo čl. 101/102 SFEU a dále v určitých situacích v závislosti na tržním postavení stran sporu a jejich vzájemném vztahu.

V řízení o žalobě na náhradu škody může (byť předběžná) právní kvalifikace určitého jednání nejen jako nekalosoutěžního, ale rovněž i jako narušujícího hospodářskou soutěž, vést k aplikaci speciálních hmotněprávních a procesněprávních pravidel NáhŠkHS, resp. směrnice 2014/104, včetně judikatury Soudního dvora k čl. 101/102 SFEU. Tato pravidla upravují např. domněnku vzniku škody, výjimky ze solidární odpovědnosti některých žalovaných subjektů, speciální ustanovení o promlčení anebo možnost požadovat na žalovaném zpřístupnění důkazních prostředků, které mohou být zejména v řízení o tzv. samostatné žalobě potřebné (mimo jiné i) pro prokázání porušení práva hospodářské soutěže.⁴⁸

Předně tedy může žalobce podle speciálních procesních pravidel NáhŠkHS požádat, a to již před zahájením řízení o věci samé, o zpřístupnění důkazního prostředku (pretrial discovery procedure) s cílem prokázat nejen porušení soutěžního práva, ale i vznik a výši škody. Postačí přitom osvědčení relevantních skutečností, na nichž svou žalobu staví.⁴⁹ Bude-li žalobce se svou žádostí úspěšný a požadované informace získá, může se i přesto následně v průběhu dokazování ukázat, že jednání žalovaného nenaplňuje žádnou ze skutkových podstat omezování hospodářské soutěže. Škoda a její výše nicméně prokázána bude s tím, že jednání může být soudem nakonec kvalifikováno jako nekalosoutěžní, a nárok na náhradu škody tak bude přiznán z tohoto právního titulu. Pokud by ale věc byla od počátku posuzována pouze optikou nekalé soutěže, použila by se obecná ustanovení ObčZ a OSŘ a žalobce by institut žádosti o zpřístupnění důkazních prostředků podle NáhŠkHS využít nemohl. Volba tohoto režimu může mít přitom citelné dopady i do sféry žalovaného, kterému v případě neposkytnutí požadovaných informací hrozí vysoké pokuty, povinnost nahradit náklady řízení anebo dokonce použití právní domněnky, že se skutečnost, která měla být na základě požadovaných informací zjištěna, považuje za prokázanou.⁵⁰ Pokud by navíc soud posuzoval žalobu na náhradu škody z titulu omezování hospodářské soutěže, uplatnila by se nejen domněnka vzniku škody (u zakázaných kartelových dohod), ale také pětiletá subjektivní promlčecí lhůta k uplatnění práva na náhradu škody, která není limitována žádnou objektivní promlčecí lhůtou, speciální pravidla pro počátek jejího běhu a stavení, jakož i další pravidla obsažená v NáhŠkHS. Při vymáhání škody vzniklé v důsledku porušení čl. 101 nebo 102 SFEU musí být přitom v souladu s unijním právem vykládána i příslušná ustanovení týkající se promlčení obsažená v ObčZ, resp. ObchZ.

Soudní dvůr v případu Heureka Group jasně uvedl, že česká právní úprava promlčení je neslučitelná s čl. 102 SFEU a zásadou efektivity. Je to jednak proto, že tříletá promlčecí lhůta dle ObčZ počíná běžet samostatně a zvlášť pro každou dílčí škodu plynoucí z dotčeného protiprávního jednání od okamžiku, kdy poškozený získá nebo lze přiměřeně předpokládat, že získal vědomost o tom, že mu byla způsobena dílčí škoda, a o tom, kdo je povinen k její náhradě, přičemž není nutné, aby bylo protiprávní jednání ukončeno a poškozený získal vědomost o tom, že předmětné jednání je porušením pravidel hospodářské soutěže. A dále též proto, že uvedená lhůta se po dobu, kdy Komise ve vztahu k takovému protiprávnímu jednání provádí šetření, nestaví ani nepřerušuje.⁵¹ Některá pravidla obsažená v NáhŠkHS (směrnici) se tak v podstatě použijí již před účinností těchto speciálních pravidel, s odkazem na zásadu efektivity čl. 101/102 SFEU. Takovéto unijní požadavky se však neuplatní při výkladu obecných ustanovení o promlčení obsažených v ObčZ, bude-li nárok na náhradu škody uplatněn z titulu nekalé soutěže. V takovém případě bude plně použitelná tradiční civilistická judikatura Nejvyššího soudu, podle níž může subjektivní promlčecí lhůta k uplatnění práva na náhradu škody začít běžet i ohledně dílčí části škody bez ohledu na okamžik ukončení protiprávního jednání⛘a vědomost poškozeného o celé způsobené škodě;⁵² rovněž skutečnost, že soutěžní orgán šetří možné protiprávní jednání, je pro běh promlčecí lhůty irelevantní. Pokud by tedy byl nárok posuzován pouze podle ustanovení o nekalé soutěži, domněnka vzniku škody ani jiná unijní pravidla by se neuplatnila, a mohlo by se dokonce stát, že dle obecné tříleté promlčecí lhůty podle ObčZ (případně čtyřleté promlčecí lhůty podle ObchZ) bude právo na náhradu škody již promlčeno.

Souběh nekalé soutěže (porušení generální klauzule) a omezování hospodářské soutěže (zneužití dominantního postavení podle § 11 OHS/čl. 102 SFEU) je žalobkyní namítán např. ve věci RegioJet v. České dráhy.⁵³ V tomto řízení je uplatněno právo na náhradu škody ve výši 716 977 278 Kč, která měla být žalobkyni způsobena uplatňováním predátorských cen ze strany žalované na vlakové trase Praha-Ostrava za období od 26. 9. 2011 do 30. 4. 2014. Kvalifikace tohoto jednání podle veřejnoprávní normy soutěžního práva může přitom vést k aplikaci speciální právní úpravy NáhŠkHS. V tomto sporu ostatně žalobkyně již požádala o zpřístupnění důkazních prostředků podle § 10 a násl. NáhŠkHS.⁵⁴ Cit. ustanovení umožňují zejména žalobcům získat informace nezbytné k prokázání jejich nároku, které mají často v dispozici jiné subjekty. V uvedené souvislosti se patří uvést, že Evropská komise šetření možného protisoutěžního jednání společnosti České dráhy dne 29. 9. 2022 uzavřela, aniž konstatovala, zda došlo či nedošlo k porušení čl. 102 SFEU.⁵⁵ Povinnost tvrdit a prokázat porušení soutěžního práva, vznik a výši škody, proto napříště spočívala výhradně na žalobkyni, což na ni kladlo velmi vysoké nároky. Pokud by ale na věc bylo aplikováno právo nekalé soutěže, a tedy pouze příslušná ustanovení ObčZ a obecný procesní režim obsažený v OSŘ, žalobkyně by institut žádosti o zpřístupnění důkazního prostředku podle NáhŠkHS využít nemohla. Pro úplnost nutno podotknout, že toto řízení bylo ukončeno schválením smíru mezi účastníky.

V civilních (antitrustových) sporech je dále třeba zohlednit i judikaturu Soudního dvora k čl. 101/102 SFEU (použitelnou i při aplikaci § 3/11 OHS), zejména specifický výklad pojmů soutěžitel neboli podnik (undertaking) a jedna hospodářská jednotka (single economic entity) spolu s principem deštníkového efektu. Tato specifika, která budou rozvedena níže, mohou za určitých okolností vést k rozšíření aktivní a pasivní věcné legitimace, bez ohledu na skutečnost, zda se v řízení aplikuje NáhŠkHS (směrnice), či nikoliv.

Za škodu způsobenou porušením (veřejného) soutěžního práva je podle judikatury Soudního dvora odpovědný soutěžitel (undertaking) jako tzv. jedna hospodářská jednotka, tj. např. nejen dceřiná společnost, která se protiprávního jednání dopustila, ale i její mateřská společnost, která se protisoutěžního jednání fakticky neúčastnila a ani o něm nemusela mít povědomí.⁵⁶ Tím se může podstatně rozšířit okruh pasivně věcně legitimovaných a „solventních“ subjektů, které mohou být úspěšně žalovány o náhradu škody. V případě škody způsobené porušením ustanovení o nekalé soutěži, která je v zásadě založena na principu tzv. osobní odpovědnosti, se ale tato speciální pravidla neuplatní a okruh potenciálně odpovědných subjektů tak bude užší.⁵⁷

Obdobně, podle judikatury Soudního dvora, při posuzování předpokladů pro naplnění deliktní odpovědnosti za škodu způsobenou narušením hospodářské soutěže, konkrétně při zjišťování existence příčinné souvislosti mezi protiprávním jednáním a způsobenou škodou, bude okruh subjektů aktivně věcně legitimovaných, tj. osob oprávněných k náhradě škody (poškozených), v určitých případech širší o subjekty, které s porušitelem soutěžního práva nebudou v přímém, a dokonce ani v nepřímém smluvním vztahu.

V důsledku soutěžního prostředí pokřiveného kartelovým jednáním se totiž může stát, že konkurenti účastníků kartelové dohody, ač sami na kartelu nijak neparticipují, se přesto rozhodnou navýšit cenu za své výrobky. Využijí tak supra-kompetitivní ceny účtované kartelisty na relevantním trhu, nicméně, jejich jednání bude právně nezávadné.⁵⁸ Jejich zákazníci (tzv. deštníkoví žalobci či deštníkoví poškození) však musi platit předraženou cenu, která bude dle situace na relevantním trhu více či méně odpovídat ceně, jakou by platili, pokud by zboží či službu odebírali přímo od účastníků kartelové dohody – vzniká tzv. „deštníkový efekt“. Rakouská právní úprava nároky těchto osob vylučovala.⁵⁹ Soudní dvůr však rozsudkem ve věci Kone⁶⁰ „rozšířil“ okruh osob oprávněných k náhradě škody i na tzv. deštníkové poškozené. Ti tak mají právo požadovat škodu, která jim vznikla navýšením ceny výrobků či služeb ze strany jejich dodavatelů (tj. konkurentů porušitelů soutěžního práva), přímo na účastnících kartelové dohody, nikoliv na těch, od kterých výrobky zakoupili a kteří se kartelu neúčastnili. Deštníkový žalobce může podle Soudního dvora získat náhradu škody přímo od účastníků kartelu, pokud prokáže, že a) kartelová dohoda mohla vzhledem k okolnostem projednávaného případu, zejména ke zvláštnostem dotčeného trhu, mít za následek použití cenového deštníku třetími osobami, a že b) účastníci kartelu museli⛘o těchto okolnostech a zvláštnostech trhu vědět.⁶¹ Někteří autoři dovozují, že deštníkový efekt nemusí nutně nastat pouze v případě cenových kartelů, ale také v důsledku jiných protisoutěžních praktik, např. u zneužití dominantního postavení uplatňováním excesivních cen.⁶²

Porušitelé soutěžních pravidel v pozici žalovaných tak ve výše uvedeném případu nemohou – a to ani s odkazem na judikaturu NS⁶³ – namítat, že příčinná souvislost mezi protiprávním jednáním a škodou byla přetržena samostatným dobrovolným rozhodnutím konkurentů (neúčastnících se zakázané dohody) navýšit cenu, anebo to, že škoda ve sféře těchto vzdálenějších subjektů byla pro porušitele nepředvídatelná. Ve světle cit. unijní judikatury by přitom měl být dosavadní přístup českých civilních soudů při posuzování příčinné souvislosti mezi jednáním v rozporu s čl. 101 SFEU (případně i čl. 102 SFEU) a vzniklou škodou přehodnocen, jinak by hrozilo porušení zásady efektivity. Stejně tak by se mělo postupovat v případech, kdy je porušeno vnitrostátní právo na ochranu hospodářské soutěže. Vnitrostátní civilní soud však nebude mít povinnost zohlednit specifické požadavky Soudního dvora v situaci, kdy bude posuzovat škodní nárok z pohledu nekalé soutěže. Oblast nekalé soutěže není v EU harmonizována (s výhradou uvedenou v části II). Aplikace § 2976 a násl. ObčZ se řídí primárně vnitrostátním právem, včetně judikatury NS vztahující se k substantivním předpokladům deliktní odpovědnosti. Stávající judikatura českých soudů tak bude v těchto případech plně aplikovatelná a je vysoce pravděpodobné, že soud by nárok deštníkového poškozeného z titulu nekalé soutěže zamítl právě pro nedostatek příčinné souvislosti, resp. z důvodu, že by tento nárok vnímal jako příliš vzdálený.

Uvedené závěry přitom platí i pro nepřímé odběratele. Jako příklad lze uvést situaci, kdy se např. výrobci mouky v rozporu s čl. 101 odst. 1 SFEU dohodnou na zvýšení její ceny pro své přímé odběratele (pekaře). Pekaři zvýšení cen mouky ale promítnou do vyšších cen účtovaných za pečivo. V takovém případě se zakázaná dohoda o cenách negativně projeví mj. v majetkové sféře nepřímých zákazníků, tj. subjektů, které kupují pečivo (např. maloobchodníků nebo konečných spotřebitelů), přestože nejsou v přímém vztahu s porušitelem soutěžního práva. Tito spotřebitelé mají přímý smluvní vztah (založený kupní smlouvou) pouze s pekaři, resp. s maloobchodními prodejci pečiva, a jejich vztah k výrobcům mouky je tudíž zprostředkovaný – nepřímý. Nepřímí odběratelé, zpravidla koneční spotřebitelé, jsou přitom nejzranitelnější skupinou osob, která velmi často nese „konečné“ negativní důsledky porušení soutěžního práva z důvodu přenosu navýšení ceny na nižší články dodavatelsko-odběratelského řetězce; směrnice dokonce hovoří o běžné obchodní praxi v závislosti na typu odvětví.⁶⁴ Právo nepřímých odběratelů na náhradu škody způsobené porušením čl. 101/102 SFEU (resp. vnitrostátních soutěžních norem) přímo vůči porušitelům soutěžního práva přitom výslovně zakotvila směrnice 2014/104, resp. NáhŠkHS; postavení této skupiny osob v civilních sporech pak usnadňuje zejména domněnka přenosu navýšení ceny.⁶⁵ NáhŠkHS přitom jasně hovoří nejen o zboží a službách, které byly předmětem protisoutěžního jednání, ale i o zboží a službách od nich odvozených nebo je obsahujících.⁶⁶ Cenové navýšení se může projevit také na trzích se substituty či komplementy zkartelizovaného zboží. V minulosti přitom civilní soudy ve věci Dalkia, v soukromoprávním sporu založeném na zneužití dominantního postavení, nepřipustily vedlejší účastenství nepřímých odběratelů v žalobě o náhradu škody přímého odběratele, který byl se žalovaným (porušitelem soutěžního práva) v přímém smluvním vztahu. KS v Ostravě v odůvodnění svého rozhodnutí obiter dictum poznamenal, že ani aktivní žalobní legitimace těchto osob by nebyla možná.⁶⁷ Takový výklad civilních soudů by však ve světle nové právní úpravy NáhŠkHS (směrnice 2014/104) již neobstál.

Soudní dvůr dále jasně uvedl, že možnost domáhat se práva na náhradu škody vůči účastníkům zakázané kartelové dohody nemůže být odepřena ani státu, který poskytl zvýhodněnou státní půjčku na nákup zkartelizovaných výrobků, neboť výše půjčky poskytnutá jako procento nákladů na výrobek byla vyšší než částka, která by byla poskytnuta nebýt kartelové dohody, což znamenalo, že stát nemohl tyto prostředky výhodně investovat.⁶⁸ Stát nebyl v této situaci v pozici dodavatele ani odběratele, resp. nebyl účastníkem hospodářské soutěže na trhu dotčeném protisoutěžní praktikou a na trzích navazujících či jinak souvisejících s protisoutěžním jednáním. V obdobné pozici se přitom mohou nacházet i jiné subjekty, např. soukromé banky či jiné finanční instituce, které poskytují soutěžitelům anebo spotřebitelům bankovní půjčky, podnikatelské úvěry či jiné finanční služby (nejen) za účelem nákupu zkartelizovaných (či jinak předražených) výrobků anebo produktů, jejichž součástí jsou výrobky zasažené protisoutěžní praktikou.

Z důvodu možné aplikace speciálních ustanovení NáhŠkHS, která mají hmotněprávní i procesněprávní charakter a jsou pro poškozené v mnoha ohledech přívětivější než výlučné použití ObčZ a OSŘ, bude tudíž nezbytné zabývat se ze strany soudu primárně posuzováním znaků možného porušení (veřejného) soutěžního práva a na věc aplikovat NáhŠkHS (směrnici 2014/104). Z výše uvedeného je navíc patrné, že v určitých případech – jejichž okruh může být dále rozšiřován výkladem Soudního dvora k předpokladům deliktní odpovědnosti za jednání rozporné s čl. 101/102 SFEU – může vést rozšíření okruhu aktivně a pasivně věcně legitimovaných osob k přiznání⛘škodního nároku z důvodu porušení antitrustových pravidel, avšak nikoliv z titulu nekalé soutěže.

Současně nelze vyloučit dopad judikatury Soudního dvora i na oblast mimoškodních nároků. Tak např. koncept soutěžitele a osoby oprávněné vymáhat čl. 101/102 SFEU (potažmo § 3/11 OHS) soukromoprávní cestou se zřejmě využije nejen při uplatnění nároku na náhradu škody, ale i jiných nároků (zdržovacích, odstraňovacích apod.). Např. nepřímý odběratel, deštníkový poškozený anebo i stát v pozici poskytovatele nevýhodné půjčky na zakoupení zkartelizovaného zboží by podle mého názoru měl mít možnost domáhat se vůči porušiteli nejen náhrady škody, ale rovněž i zdržení se protiprávního jednání, přiměřeného zadostiučinění nebo bezdůvodného obohacení,⁶⁹ byť by nároky těchto subjektů mohly být považovány z pohledu nekalé soutěže za diskutabilní. Mám za to, že uvedené vyplývá přímo z čl. 101/102 SFEU, a to i přesto, že Soudní dvůr se k této otázce výslovně nevyjádřil.

Shrneme-li výše uvedené, upřednostnění režimu nekalé soutěže ze strany soudu není vhodné, resp. ani možné, jednak a) při vymáhání nároku na náhradu škody podle NáhŠkHS (směrnice 2014/104) obecně a dále ani b) při uplatňování jiných nároků, zejména tam, kde se nejedná o „klasický“ spor mezi dvěma konkurenty, případně spor mezi dodavatelem a jeho přímým odběratelem, ale o žalobu deštníkového poškozeného, nepřímého odběratele anebo jiných „vzdálenějších“ subjektů, které nejsou v přímé soutěžní interakci se žalovaným porušitelem soutěžního práva. V těchto případech se přitom může stát, že i přes nesporné porušení veřejnoprávních pravidel nebude možné konstatovat porušení ustanovení o nekalé soutěži. Popsané situace tak budou představovat zároveň výjimky z obecného pravidla popsaného v části III.

V judikatuře civilních soudů se objevily také případy, v nichž jednání soutěžitele, který nebyl v dominantním postavení anebo jehož dominantní postavení nebylo prokázáno, byla aplikována právní úprava nekalé soutěže.

Údajné uplatňování velmi nízkých (podnákladových) cen společností Flixbus na trhu poskytování služeb autobusové dopravy na několika linkách na území ČR bylo předmětem žaloby ve věci Student Agency a RegioJet v. Flixbus. Žalobkyně namítaly, že žalovaná vstoupila na trh jako nový hráč v srpnu 2017, kdy začala nabízet ceny jízdenek za podnákladové ceny a pokračovala v tom i v březnu 2018 v době podání žaloby; např. na lince Praha-Brno byla průměrná cena stanovená žalovanou za jednu jízdu 82 Kč, ačkoliv žalobkyně považovala za akceptovatelnou cenu ve výši 148 Kč. Žalobkyně se konkrétně domáhaly a) stanovení cen v jimi navržené výši, b) náhrady škody ve výši 7 975 678 Kč, která měla spočívat v nerealizovaném zisku v důsledku snížení jízdného v reakci na nízké ceny žalované, a c) zdržení se namítaného jednání. Žalovaná nebyla v dominantním postavení ve smyslu § 10 OHS s tím, že žalobkyně se dovolávaly pouze porušení generální klauzule nekalé soutěže. Soud na základě provedeného dokazování dospěl k závěru, že v posuzovaném případě není nabízení služeb za nízké ceny z hlediska soukromoprávního vztahu soutěžitelů v daném segmentu trhu bez dalšího rozporné s dobrými mravy soutěže. Záměr žalované vyloučit konkurenci z trhu nebyl prokázán. Soud prvního stupně⁷⁰ zdůraznil, že pokud se nejedná o extrémní cenovou politiku – např. stanovením symbolické 1 Kč za určitý produkt anebo službu, což ale nebyl případ žalované – nemůže se jednat o nekalosoutěžní jednání. K tomuto postupu prvostupňového soudu se vyšší soudy nevyjádřily, neboť odvolací řízení bylo pro zpětvzetí žaloby zastaveno.⁷¹

Ve věci Neovize v. Lexum se žalobkyně domáhala přiměřeného zadostiučinění ve formě omluvy za tvrzenou nemajetkovou újmu způsobenou jednáním žalované, které mělo spočívat v nabízení laserových operací očí za cenu pod úrovní nákladů. Žalovaná na své brněnské klinice nabízela operaci jednoho oka za cenu 6 900 Kč. Podle žalobkyně se měla běžná cena za tuto službu pohybovat kolem 29 000 Kč. Akční nabídka žalované trvala po dobu přibližně 3 měsíců. Toto jednání mělo dle žalobkyně směřovat k omezení její podnikatelské činnosti i činnosti dalších soutěžitelů na trhu. MS v Praze⁷² jako soud prvního stupně posoudil jednání optikou generální klauzule nekalé soutěže podle § 2976 ObčZ a dospěl k závěru o nekalosoutěžní povaze posuzovaného jednání. Rozhodnutí však bylo odvolacím soudem zrušeno a věc vrácena k dalšímu projednání.⁷³ Podle odvolacího soudu nepředstavuje podnákladová cena (přesahující průměrné variabilní náklady) automaticky porušení dobrých mravů soutěže s tím, že soudu prvního stupně bylo uloženo, aby se při hodnocení tvrzeného nekalosoutěžního jednání inspiroval způsobem posuzování predátorských cen v antimonopolním právu. MS v Praze⁷⁴ následně na základě provedeného dokazování zjistil, že cena za operaci jednoho oka (uplatňovaná přibližně po dobu 3 měsíců) se pohybovala nad průměrnými variabilními náklady a v jednom z měsíců dokonce nad průměrnými celkovými náklady. Podle soudu se proto neuplatnila domněnka, že záměrem žalované bylo vyloučení konkurenta z trhu, a tedy že jejím jednáním bylo porušeno právo nekalé soutěže. V řízení navíc nebyl takovýto záměr prokázán. Za dané situace soud neshledal porušení ustanovení o nekalé soutěži a žalobu zamítl.⁷⁵ Otázky možného zneužití dominantního postavení podle § 11 OHS se tak⛘výslovně dotkl až VS v Praze jako soud odvolací, který odkázal na sdělení ÚOHS o výsledku šetření v předmětné věci, z něhož vyplývalo, že žalovaná nenaplňuje již základní podmínku skutkové podstaty zneužití dominantního postavení, neboť na relevantním trhu není dominant. S přihlédnutím ke krátkodobosti akce, předem určeným pravidlům a prokázanému ekonomickému záměru žalované, který nebyl namířen proti konkurenci, posuzované jednání spočívající v poskytování služby za akční cenu převyšující (vždy) variabilní náklady, které vedlo v důsledku k navýšení počtu zákazníků, a to tak, že se fixní náklady této služby radikálně snižovaly, až akční cena posléze převýšila cenu nákladovou, dospěl odvolací soud k závěru, že jednání nebylo ani omezováním hospodářské soutěže, ani nekalou soutěží. Podle odvolacího soudu není možné automaticky ztotožnit užití podnákladové ceny (přesahující variabilní náklady) soutěžitelem s porušením dobrých mravů soutěže.⁷⁶ Naplněním znaků nekalé soutěže, zejména porušením dobrých mravů soutěže, se v rámci dovolacího řízení věnoval také NS,⁷⁷ který závěry nižších soudů aproboval. Nezpochybnil ani použití testu Akzo, včetně druhého Akzo pravidla, které vyžaduje prokázání záměru eliminovat konkurenci.⁷⁸

Z odůvodnění rozsudku Neovize v. Lexum se podává, že soud při posuzování možného naplnění znaků generální klauzule nekalé soutěže v podstatě provedl tzv. Akzo test, který ÚOHS a Evropská komise běžně aplikují při posuzování možného uplatňování podnákladových cen v rozporu s § 11 OHS⁷⁹/čl. 102 SFEU, včetně použití vyvratitelné právní domněnky, že ceny pod úrovní průměrných variabilních nákladů jsou vždy – pokud je splněno i kritérium dlouhodobosti⁸⁰ – znakem zneužití dominantního postavení (tzv. první Akzo pravidlo), zatímco ceny nad úrovní průměrných variabilních nákladů, ale nedosahující úrovně průměrných celkových nákladů, jsou predátorské tehdy, sledují-li záměr vyloučit soutěžitele (tzv. druhé Akzo pravidlo).⁸¹

Kromě vymezení vztahu mezi hospodářskou a nekalou soutěží se s ohledem na výše uvedená rozhodnutí nabízí otázka, jaký test by měly soudy aplikovat při posuzování predace optikou nekalé soutěže.⁸² Zatímco v prvním analyzovaném případu by soud za problematickou považoval až extrémní cenovou politiku (tj. 1 Kč za produkt/službu), kdy volba tohoto kritéria byla zřejmě dána skutečností, že společnost Flixbus byla nově vstoupivším subjektem na trh. Ve druhém případě civilní soud použil Akzo test. Automatické použití Akzo pravidel v oblasti nekalé soutěže nicméně nepovažuji za vhodné, a to z důvodu odlišných cílů obou právních úprav. Z pohledu veřejné větve soutěžního práva jsou podnákladové (predátorské) ceny problematické, neboť jednáním dominantního soutěžitele⁸³ může dojít k vyloučení jeho (potenciálního) konkurenta, tj. k narušení struktury relevantního trhu, potažmo k narušení hospodářské soutěže. Mechanické použití testu Akzo v oblasti nekalé soutěže by přitom nevyhnutelně vedlo k závěru, že jakékoliv dlouhodobé uplatňování podnákladových cen i nedominantním subjektem, bez ohledu na to, zda s tržním podílem 1 %, 15 % anebo 35 % (přičemž uvedený procentní podíl by odpovídal i míře dotčení relevantního trhu, resp. míře dotčení jednotlivých subjektů vyskytujících se na tomto trhu) automaticky porušuje dobré mravy soutěže, neboť ve své podstatě bude vždy působit „újmu“ byť i jen jedinému konkurenčnímu podniku. Takovýto výklad se ale jeví jako iracionální. Za právně relevantní újmu ve smyslu § 2976 a násl. ObčZ by neměla být považována každá finanční ztráta na straně konkurenta, která mu vznikla v důsledku (byť tvrdého) cenového boje. Do budoucna by přitom mělo být ze strany civilních soudů vyjasněno, podle jakých kritérií by takovéto porušení mělo být posuzováno tak, aby byl při hodnocení podnákladových cen z pohledu nekalé soutěže aplikován jednotný test s jasně a objektivně nastavenými pravidly. Test by měl vycházet zejména z cíle sledovaného právní úpravou nekalé soutěže, kterým je ochrana férovosti soutěžních vztahů z hlediska dobrých mravů soutěže, přičemž férovost bude posuzována primárně v rámci vztahu mezi⛘žalobcem a žalovaným. Pozornost při „nastavení“ takového testu by měla být věnována (stejně jako při uplatňování veřejnoprávní větve soutěžního práva) tržní síle žalovaného, výši (podnákladové) ceny, dlouhodobosti jejího uplatnění, pohnutkám žalovaného, stejně jako postavení žalobce (konkurenta) na trhu. Soudy by přitom měly postavit také najisto, zda má právo nekalé soutěže poskytovat ochranu před tímto typem újmy každému na trhu se vyskytujícímu konkurentu (který může být v pozici žalobce), tedy i tomu méně efektivnímu, či užšímu okruhu těchto subjektů (jako je tomu např. v právu hospodářské soutěže, které se zaměřuje primárně na ochranu stejně efektivního konkurenta jako subjekt v dominantním postavení⁸⁴). Současně platí, že tento test by neměl být příliš složitý, aby uvedenou praktiku bylo v civilním řízení vůbec možné prokázat.

Možné použití právní úpravy nekalé soutěže na predační praktiky však skýtá i další otázky koncepčního rázu, které souvisí s tím, do jaké míry a zda vůbec by mělo právo nekalé soutěže zasahovat do svobodné podnikatelské cenotvorby, resp. zda regulace prostřednictvím práva hospodářské soutěže není v tomto ohledu dostačující. Česká odborná veřejnost se nicméně kloní k závěru, že uplatňování podnákladových cen ze strany soutěžitele, který nedisponuje dominantním postavením, může být kvalifikováno jako porušení generální klauzule nekalé soutěže;⁸⁵ i dosavadní rozhodovací činnost civilních soudů naznačuje, že takovýto postih je teoreticky možný. V praxi lze však i přesto očekávat, že tyto případy budou spíše ojedinělé.⁸⁶

Obdobně jako ve výše uvedených sporech, rovněž v řízení vedeném u KS v Českých Budějovicích ve věci Czech Products v. DM Drogerie nebyl splněn předpoklad dominantního postavení na straně žalované pro účely případné aplikace (veřejnoprávních) pravidel hospodářské soutěže. Pokud jde o skutkové okolnosti případu, žalobkyně – společnost Czech Products, a žalovaná společnost – DM Drogerie, uzavíraly vždy na období jednoho roku smlouvy obsahující (mimo jiné) povinnost žalobkyně uhradit jednorázové poplatky sloužící na marketingovou podporu výrobků (značek jiných dodavatelů), které žalobkyně měla do prodejen DM dodávat (tzv. zalistovací poplatek). Žalobkyně byla v rámci smluvních podmínek nucena přispívat také na investiční náklady žalované vynakládané na otevření nových prodejen, aniž by se jí za to dostalo jakéhokoliv protiplnění, např. ve smyslu garance množství odebraného zboží či doby, po kterou toto zboží bude žalovaná odebírat. Soudy v této věci sice neposuzovaly věc optikou nekalé soutěže, nicméně dospěly k závěru, že poplatky na podporu při otevření nových prodejen byly účtovány v rozporu s dobrými mravy, a tedy se jednalo o bezdůvodné obohacení na straně žalované. Žaloba však byla úspěšná jen částečně, neboť nárok na vydání bezdůvodného obohacení byl shledán v části promlčeným. Soudy pak nad rámec odůvodnění zmínily, že pokud by žalovaná dosáhla určitého podílu na relevantním trhu, šlo by o jednání narušující hospodářskou soutěž i ve veřejnoprávním smyslu.⁸⁷ S ohledem na charakter namítané praktiky není vyloučeno, že by namítané jednání mohlo být posuzováno nejen optikou zneužití dominantního postavení (pokud by žalovaná disponovala dominantním postavením) ve smyslu § 11 OHS, ale i ve světle § 3 odst. 2 písm. d) OHS bez ohledu na existenci dominantního postavení žalované.

Společným jmenovatelem výše analyzovaných případů byl tedy chybějící znak dominantního postavení na straně žalované. Tato skutečnost vedla civilní soudy ve dvou případech k posouzení jednání optikou generální klauzule nekalé soutěže, rozpor s dobrými mravy soutěže však shledán nebyl. Bez zajímavosti není ani třetí uvedený případ, ve kterém soudy použily obecný korektiv dobrých mravů.

Jiným způsobem přistoupil civilní soud k možnému souběhu omezování hospodářské soutěže a nekalé soutěže ve věci Volný v. O2 Czech Republic.⁸⁸ V této věci se žalobkyně na společnosti O2 Czech Republic domáhala zaplacení škody převyšující 4 mld. Kč, spočívající v ušlém zisku za období od 1. 1. 2004 do 31. 12. 2010, způsobené tvrzeným zneužitím dominantního postavení žalované formou stlačování marží na trhu širokopásmového přístupu k internetu. Žalobkyně spatřovala v tomto jednání rovněž nekalou soutěž. MS v Praze jako soud prvního stupně shledal žalobu promlčenou ohledně dílčí části nároku za r. 2004 a 2005. Důvodem pro zamítnutí zbývající části nároku byla skutečnost, že minimálně od r. 2006 se žalovaná nenacházela v dominantním postavení.⁸⁹ Soud prvního stupně tuto část žaloby posuzoval jak optikou veřejnoprávních, tak i soukromoprávních soutěžních pravidel s tím, že

„žalobce svůj nárok na zaplacení ušlého zisku výhradně odvozoval od skutkového stavu zneužití dominantního postavení stlačením marží a v tomto jednání spatřoval i rozpor s dobrými mravy hospodářské soutěže ve smyslu § 44/1 ObchZ, neshledal soud za dané období žalobu důvodnou ani z titulu nekalé soutěže“.⁹⁰⛘

Shodně jako ve výše cit. případech, ani zde nebyl naplněn jeden z podstatných znaků skutkové podstaty zneužití dominantního postavení – znak dominance na straně žalované. Z citace je však evidentní, že soud prvního stupně přistoupil k analýze možné protiprávnosti jednání odlišným způsobem od předchozích kauz. Zatímco ve věcech Neovize v. Lexum a Student Agency a RegioJet v. Flixbus se soudy s ohledem na absenci dominantního postavení žalované následně v podrobnostech zabývaly možným naplněním znaků generální klauzule nekalé soutěže, ve věci Volný v. O2 Czech Republic závěr o absenci dominantního postavení, a tedy neexistenci porušení § 11 OHS/čl. 102 SFEU, vedl soud v podstatě k automatickému závěru o neshledání porušení dobrých mravů soutěže ve smyslu § 2976 ObčZ. Soud prvního stupně tak v této věci zcela opomenul reflektovat obecně přijímaný fakt, že i jednání „nedominanta“ může být považováno za nekalosoutěžní. Stejně jako může být podle dosavadní rozhodovací činnosti civilních soudů považováno uplatňování podnákladových cen nedominantem za určitých okolností za nekalosoutěžní, je třeba vycházet z předpokladu, že i jednání nedominanta spočívající ve stlačování marží by se mohlo dostat do rozporu s dobrými mravy soutěže, resp. působit újmu jinému soutěžiteli. I zde ale platí, že automatické přebírání pravidel uplatňovaných ve veřejné větvi soutěžního práva na jednání nedominantního soutěžitele není bez výhrad; za účelem identifikace možných protisoutěžních účinků se přitom i u praktiky stlačování marží používá test stejně efektivního soutěžitele.⁹¹

Rozhodnutí MS v Praze ve věci Volný v. O2 Czech Republic bylo následně potvrzeno odvolacím soudem.⁹² NS⁹³ nicméně s nižšími soudy nesouhlasil ohledně jejich závěru o absenci dominantního postavení žalované v letech 2006–2010 a věc vrátil soudu prvního stupně k dalšímu řízení. Stejně tak nebylo podle NS podstatné, že trh byl regulován, neboť v daném případě regulace velkoobchodního trhu ze strany Českého telekomunikačního úřadu nemohla sama o sobě stlačování marží zabránit. MS v Praze⁹⁴ tak věc opětovně posoudil a dospěl k závěru, že žalovaná po celé uvedené období byla v dominantním postavení. Zneužití tohoto postavení v letech 2006 až 2010 však podle soudu nebylo možné prokázat, neboť nebylo možné provést potřebný test stejně efektivního soutěžitele z důvodu nemožnosti získat potřebná data od žalované.⁹⁵ Na závěru o promlčení nároku na náhradu škody požadovaného za období od r. 2004 do r. 2005 soud setrval. Pokud jde o posouzení jednání optikou nekalosoutěžních norem ze strany tohoto soudu, způsob „analýzy“ je shodný jako v prvním rozsudku. Uvedené rozhodnutí není dosud pravomocné.⁹⁶

Pro úplnost nutno podotknout, že nárok na náhradu škody v případu Volný v. O2 Czech Republic byl posuzován v režimu ObchZ (a OSŘ), tj. za situace, kdy se neuplatnila např. speciální ustanovení § 10 a násl. NáhŠkHS o zpřístupnění důkazního prostředku. Nosným důvodem zamítnutí žaloby byla přitom informační asymetrie v neprospěch žalobce, který neměl přístup k informacím potřebným k prokázání svého nároku; s nedostatkem dat, která by mohla přispět k prokázání praktiky „stlačování marží“, se ostatně potýkal již ÚOHS ve správním řízení. Tento důvod přitom poměrně často vede k neúspěchu zejména tzv. samostatných žalob, jejichž předmětem je namítané porušení veřejného soutěžního práva.

Bez ohledu na specifické případy absence znaku dominantního postavení, které byly obsahem předchozí části, lze obecně konstatovat, že jednání, které není omezováním hospodářské soutěže, může být i přesto nekalosoutěžní. Protiprávní jednání, které materiálně nenaplňuje všechny znaky skutkové podstaty zneužití dominantního postavení nebo zakázané dohody, může být totiž stále podřazeno pod některou ze skutkových podstat nekalé soutěže.⁹⁷ Může se jednat o situaci, kdy soutěžitel není dominantem, anebo o případ, kdy sice dominantem je, avšak není prokázán jiný znak veřejnoprávního deliktu – např. zneužití dominantního postavení, anebo chybí předpoklad narušení hospodářské soutěže. Narušení hospodářské soutěže totiž musí být znatelné/výrazné, resp. nesmí být nepatrné. Nikoliv každé vyloučení konkurenta tak povede k narušení hospodářské soutěže ve smyslu OHS/SFEU.⁹⁸ Obdobně pak při posuzování závadného charakteru účinkových vertikálních dohod se může ukázat, že nebudou prokázány negativní kumulativní účinky posuzovaných dohod na fungování hospodářské soutěže jako takové. I přesto však může toto jednání působit újmu jinému soutěžiteli, případně spotřebiteli. Nabízí se proto otázka, zda by civilní soudy neměly tam, kde neshledají porušení (veřejného) práva na ochranu hospodářské soutěže, posoudit věc ex offo optikou soutěže nekalé, a to i v situaci, kdy žalobce nekalou soutěž nenamítá.

Zatímco v případě Neovize v. Lexum soud neshledal naplnění znaků veřejnoprávního deliktu a následně přistoupil k analýze tvrzeného protiprávního jednání optikou nekalé soutěže, neboť se žalobce naplnění znaků generální klauzule nekalé soutěže výslovně dovolával, ve sporu VP Tax Free⁹⁹ se jednalo o jinou situaci. Žalobkyně a žalovaná poskytovaly na území hl. m. Prahy jako zprostředkovatelé službu vrácení DPH fyzickým osobám ze třetích zemí při vývozu zboží. Žalobkyně v žalobě uplatnila (mimo jiné¹⁰⁰) nárok na zdržení se jednání, kterým žalovaná zavazovala ve smlouvách o spolupráci či jinak podněcovala maloobchodníky prodávající zboží zahraničním fyzickým osobám, majícím nárok na vrácení DPH, aby nevraceli DPH zahraničním fyzickým osobám⛘zastupovaným žalobkyní. Žalobkyně namítala, že smlouvy o spolupráci uzavřené mezi žalovanou a maloobchodníky jsou nástrojem jejího vyloučení z trhu a představují zakázaný skupinový bojkot ve smyslu § 3 odst. 2 písm. f) OHS. Předmětem některých těchto smluv měl být též systém tzv. dvojitého prodeje.¹⁰¹ Pokud jde o jiné podněcování, žalobkyně tvrdila, že žalovaná jednotlivé prodejce výslovně nabádá, aby s ní nespolupracovali, aby ji ignorovali, nejednali s ní a aby jí neposkytovali součinnost.

Podle soudu prvního stupně se žalobkyni nepodařilo prokázat, že žalovaná přímo nabádala maloobchodníky, aby s ní nespolupracovali, nejednali a aby jí neposkytovali součinnost, a tedy nemohl být dán ani rozpor tohoto jednání s dobrými mravy soutěže. Ohledně nepřímého působení na prodejce prostřednictvím smluvních ujednání pak soud – pro určení, zda smlouvy o spolupráci posoudí optikou nekalé soutěže anebo práva hospodářské soutěže – považoval za podstatnou skutečnost, zda

„tvrzené závadné protisoutěžní jednání je primárně orientováno (ať svým záměrem nebo jen následkem) proti (samotným) pravidlům hospodářské soutěže nebo (pouze) proti jejím účastníkům, přičemž skutečnost, že v obou případech může mít protisoutěžní jednání negativní soutěžní následky vůči konkrétnímu soutěžiteli, se logicky předpokládá“.¹⁰²

Soud zjistil, že předmětná ustanovení smluv o spolupráci směřovala vůči všem soutěžitelům (zprostředkovatelům vratek DPH), tj. vůči neomezenému okruhu třetích osob, a nikoliv jen vůči žalobkyni, a proto věc posoudil podle (veřejného) práva hospodářské soutěže.¹⁰³ Stěžejní v této věci bylo, že předmětem namítaných ujednání nebyl požadavek žalované, aby spolupracující maloobchodníci nepřijímali žádné jiné formuláře k proplacení DPH než formuláře žalované. Dle smluvních podmínek měli maloobchodníci pouze povinnost zajistit proplacení vratky prostřednictvím žalované, byl-li nárok uplatněn na formuláři žalované. Ani užití takovýchto formulářů žalobkyní nicméně nevedlo (až na jednu výjimku) k odmítnutí proplacení vratky maloobchodníkem. Relevantní podle soudu dále bylo, že žalovaná u maloobchodníků dodržování tohoto závazku nevynucovala. Soud považoval rovněž za podstatné, že zahraniční turista (jako spotřebitel) měl vždy možnost volby zprostředkovatele či právo na jeho následnou změnu. Ani klauzuli o tzv. dvojitém prodeji v rámci některých smluv o spolupráci neshledal soud závadnou. V odůvodnění svého rozsudku k tomu dále zdůraznil, že při uplatnění soukromoprávního (soutěžního) nároku vycházel ze skutkového základu, který vymezila žalobkyně, a tedy, že – na rozdíl od ÚOHS, který při šetření protisoutěžní praktiky jedná z moci úřední – civilní soud nemůže v zájmu zachování rovnosti stran aktivně vyhledávat důvody, pro které by bylo možné posoudit tvrzené jednání jako narušení hospodářské soutěže. Žalobkyně přitom nebyla schopna, ani přes opakovanou výzvu soudu, doplnit svá tvrzení (např. ohledně vymezení relevantního trhu či tržního podílu žalované na takto vymezeném relevantním trhu). Soud z uvedených důvodů zamítl zdržovací nárok jako nedůvodný.¹⁰⁴ Otázkou, zda by zavazující klauzule ve smlouvách o spolupráci, případně systém dvojího prodeje, mohly samy o sobě zakládat rozpor s dobrými mravy soutěže, se soud již ze své vlastní iniciativy explicitně nezabýval.

V praxi se přitom objevilo mnoho dalších případů, ve kterých tvrzené protiprávní jednání bylo civilním soudem posuzováno pouze optikou OHS/SFEU (viz Vodafone Czech Republic v. O2 Czech Republic,¹⁰⁵ Elektrowin I,¹⁰⁶ Elektrowin II,¹⁰⁷ Elektrowin III,¹⁰⁸ Karsit Holding v. Škoda Auto,¹⁰⁹ OK Solar-H v. ČEZ Distribuce,¹¹⁰ FOX Solar v. ČEZ Distribuce,¹¹¹ České Radiokomunikace v. O2 Czech Republic,¹¹² Vodafone v. O2 Czech Republic,¹¹³ Leo Express v. České dráhy¹¹⁴). V těchto případech soudy porušení OHS/SFEU neshledaly, avšak možnou subsumpcí jednání pod generální klauzuli nekalé soutěže se již ze své vlastní iniciativy nezabývaly (viz zejména Vodafone Czech Republic v. O2 Czech Republic, České Radiokomunikace v. O2 Czech Republic, VP Tax Free). V jiných případech vedlo konstatování o neexistenci porušení OHS/SFEU civilní soud v podstatě k automatickému závěru o absenci kolize posuzovaného jednání s dobrými mravy soutěže [viz Volný v. O2 Czech Republic, případně spor Prague Outlet v. Via FAOC (Fashion Arena),¹¹⁵ analyzovaný dále v části X]. V úspěch žaloby přitom nevyústila žádná z uvedených věcí.¹¹⁶⛘V mnoha ze zmíněných případů byla důvodem pro zamítnutí žaloby informační asymetrie, která se projevila na straně žalobce neunesením důkazního břemene vztahujícího se k prokázání veřejnoprávního deliktu narušení hospodářské soutěže (viz zejména Volný v. O2 Czech Republic, Vodafone Czech Republic v. O2 Czech Republic, České Radiokomunikace v. O2 Czech Republic).

Ve sporech, kdy je žalobní nárok odůvodněn možným porušením § 3/11 OHS a/nebo čl. 101/102 SFEU, kdy ale současně není naplněn některý ze znaků skutkové podstaty některé z veřejnoprávních norem soutěžního práva, bude – s ohledem na částečně se překrývající cíle obou právních úprav – často připadat v úvahu použití generální klauzule nekalé soutěže. Neprokázání deliktu narušení hospodářské soutěže nemůže vést k automatickému závěru, že nejsou porušeny dobré mravy soutěže. Uvedené bude platit zejména tam, kde nebudou prokázány širší negativní dopady jednání žalovaného na hospodářskou soutěž jako takovou (např. v podobě změny struktury relevantního trhu), anebo tam, kde u žalovaného nebude najisto prokázáno dominantní postavení. Bylo by tedy vhodné, aby se soudy v těchto situacích alespoň ve stručnosti vyjádřily k možné kolizi posuzovaného jednání s dobrými mravy soutěže. Absence žaloby týkající se výslovného odkazu na porušení práva nekalé soutěže by neměla jít k tíži žalobce. Z dosavadní soudní praxe je ale evidentní, že kromě relevance skutkových tvrzení obsažených v žalobě hraje významnou roli též právní kvalifikace jednání učiněná žalobcem.

Právní kvalifikace skutkových tvrzení obsažených v žalobě je, v souladu se široce uplatňovanou zásadou iura novit curia, věcí soudu.¹¹⁷ Žalobce nemá povinnost právně kvalifikovat namítané (protiprávní) jednání, které je předmětem žaloby. V případě nejasností by tak soud neměl požadovat, aby žalobce identifikoval právní normu, která byla podle něj porušena. Výzva soudu by měla směřovat spíše k takovému vyjasnění skutkových otázek, které by mu následně umožnilo určit právní normu, kterou bude na věc aplikovat.

Ve věci Neovize v. Lexum žalobkyně kvalifikovala namítané jednání jako nekalosoutěžní, avšak s ohledem na tvrzení, že

„[j]ediným účelem nabídky této operace, kdy cena byla stanovena pod úrovní nákladů, bylo omezit hospodářskou soutěž a vyloučit ostatní soutěžitele na trhu laserových operací v Brně“,¹¹⁸

připadala v úvahu i aplikace veřejnoprávních norem na ochranu hospodářské soutěže. Zřejmě právě z tohoto důvodu považoval i odvolací soud za relevantní vyjádřit se k možnému porušení OHS.¹¹⁹ Byť žalobkyně výslovně nekvalifikovala jednání jako rozporné s OHS, soud s ohledem na skutková tvrzení zkoumal otázku možné dominance a své závěry opřel o dřívější rozhodnutí ÚOHS o neexistenci dominantního postavení žalované, které se protiprávností popsané praktiky rovněž zabývalo.

Relevance právní kvalifikace jednání ze strany žalobkyň se nicméně projevila v případu Student Agency a RegioJet v. Flixbus, kde byly žalobkyně v návaznosti na podání žaloby soudem vyzvány, aby upřesnily, zda své nároky uplatňují pouze z titulu nekalé soutěže, anebo i z titulu omezování hospodářské soutěže; žalobkyně následně „ujistily“ soud, že své nároky požadují pouze z důvodu porušení ustanovení o nekalé soutěži.¹²⁰ Byť by uvedené mohlo nasvědčovat tomu, že soud považoval právní kvalifikaci učiněnou žalobkyněmi za určující, domnívám se, že rovněž skutkové okolnosti jimi vylíčené nasvědčovaly spíše tomu, že nemají v úmyslu prokazovat dominantní postavení žalované ve smyslu § 11 OHS, neboť ji za dominanta nepovažují, a proto se ani porušení veřejnoprávních norem nedovolávají.

Důležitou roli sehrála právní kvalifikace jednání v řízení o návrhu na nařízení předběžného opatření ve věci PNS v. Česká pošta. V této věci navrhovatelka tvrdila, že odpůrkyně jakožto držitelka poštovní licence uplatňuje nepřiměřené podmínky ve smlouvě a současně jí odmítá zpřístupnit svou poštovní infrastrukturu za účelem převzetí poštovních a reklamních zásilek s dodáním na určená místa v ČR, čímž dochází ke zneužívání dominantního postavení v rozporu s § 11 OHS. Navrhovatelka se domáhala, aby soud nařídil předběžné opatření spočívající v tom, aby odpůrkyně pokračovala v dodržování smluvních ujednání týkajících se přístupu navrhovatelky k poštovní infrastruktuře odpůrkyně, bez ohledu na skutečnost, že došlo k odstoupení od smlouvy ze strany odpůrkyně. Nekalou soutěž žalobkyně výslovně nenamítala. Přesto soud prvního stupně posoudil věc optikou generální klauzule nekalé soutěže, dospěl k závěru, že jednání odpůrkyně není nekalou soutěží, a návrh zamítl, aniž se vyjádřil k možnému rozporu jednání s veřejnoprávními pravidly na ochranu hospodářské soutěže.¹²¹ Odvolací soud sice uvedené rozhodnutí potvrdil, avšak zdůraznil, že bylo namístě zabývat se možnými účinky jednání na hospodářskou soutěž, a tedy posuzovat případnou důvodnost nároku optikou § 11 OHS. Dospěl přitom k závěru, že navrhovatelka neosvědčila porušení těchto ustanovení.¹²²

K případu PNS v. Česká pošta nutno dodat, že navrhovatelka sice porušení ustanovení o nekalé soutěži netvrdila, s ohledem na překryvy obou právních úprav by ale i aplikace nekalosoutěžních norem mohla teoreticky připadat v úvahu. Ve světle uvedených závěrů odvolacího soudu je ale evidentní, že právní kvalifikaci jednání jako omezování hospodářské soutěže nabídnutou navrhovatelem v řízení o nařízení předběžného opatření nelze ignorovat a na věc aplikovat „jednodušší“ skutkovou podstatu nekalé soutěže, které se navrhovatel ve svých podáních ani náznakem nedovolává. V takových případech „upřednostnění“ nekalé soutěže ze strany soudu neobstojí. Zřejmě přitom není bez významu, že v rámci řízení o nařízení předběžného opatření není prostor pro případné výzvy soudu za účelem specifikace (návrhových) tvrzení, včetně důkazních prostředků, tak, aby mohla být odstraněna případná nejistota soudu ohledně⛘subsumpce jednání pod konkrétní právní normu. Současně ale nelze ze závěrů odvolacího soudu dovodit, zda by se jeho postup odlišoval v situaci, kdy by soud prvního stupně návrhu na nařízení předběžného opatření z titulu porušení ustanovení o nekalé soutěži vyhověl.¹²³

Právní kvalifikace protiprávního jednání na základě skutkových tvrzení vylíčených v žalobě zůstává primárně věcí soudu, což je patrné i z několika analyzovaných rozhodnutí. Z rozhodovací praxe soudů je ale současně zřejmé, že lze-li namítané jednání podřadit pod některou z norem veřejného soutěžního práva a žalobce toto jednání jako porušení soutěžního práva výslovně kvalifikuje (viz PNS v. Česká pošta a případy cit. v předchozí části), tendují civilní soudy k posouzení věci optikou veřejnoprávních norem. Právo nekalé soutěže není v těchto případech soudem aplikováno automaticky, resp. „subsidiárně“. Odlišný je přístup soudů v situacích, kdy se žalobce výslovně dovolává i práva nekalé soutěže, neboť v těchto případech se civilní soud – neshledal-li porušení OHS/SFEU – zabýval rovněž možným porušením dobrých mravů soutěže, byť se hloubka analýzy a způsob jejího provedení v praxi soudů lišila (viz případy Neovize v. Lexum, případně i Volný v. O2 Czech Republic, srov. také případ Fashion Arena¹²⁴). Výslovný odkaz žalobce nejen na normy veřejného práva, ale i na soukromé právo nekalé soutěže, v minulosti vedl civilní soud k aplikaci nekalosoutěžních norem dokonce i tam, kde nebyly pochybnosti o porušení OHS (viz Asiana v. Student Agency), anebo k upřednostnění práva nekalé soutěže před právem hospodářské soutěže (Rozhodčí soudy). Právní kvalifikace jednání ze strany žalobce má tudíž v dosavadní rozhodovací praxi civilních soudů nezanedbatelný význam.

Byť nelze výše popsaný přístup soudů bez výhrad aprobovat, je třeba připustit, že právní kvalifikaci jednání učiněnou žalobcem nelze zcela přehlížet. Při možném souběhu ustanovení o nekalé soutěži a pravidel na ochranu hospodářské soutěže, kdy se cíle obou těchto právních úprav částečně překrývají, může totiž být – obzvlášť na počátku řízení – obtížné určit, která(é) právní norma(y) by mohla(y) být jednáním žalovaného porušena(y). Skutková tvrzení vztahující se k závadnému jednání obsažená v žalobě mohou být velmi podobná a v některých případech dokonce shodná. Subsumpce jednání pod konkrétní právní normu přitom předurčuje následný rozsah zjišťování skutkového stavu a s tím související průběh dokazování. To může ovlivnit nejen následný postup soudu při formulování požadavku na odstranění případných vad žaloby nebo při přípravě výzvy k doplnění tvrzení a důkazů v režimu § 114a/118a OSŘ, ale i při možném využití speciálních procesních institutů, např. nařízení zpřístupnění důkazního prostředku podle NáhŠkHS. Žalobce může přitom žalobou zamýšlet porušení pouze jedné z uvedených právních úprav, a to i v případech, kdy je možné protiprávní jednání teoreticky kvalifikovat nejen jako nekalou soutěž, ale i jako omezování hospodářské soutěže. Zejména v těchto situacích je pak žádoucí přihlédnout k tomu, že se může jednat o procesní strategii, neboť s tvrzeným porušením uvedených právních norem se v civilním řízení pojí odlišný rozsah povinnosti tvrzení a povinnosti důkazní na straně žalobce, který si toho bude zřejmě vědom. Soudy by tedy neměly explicitní uvedení právní kvalifikace protiprávního jednání v žalobě ignorovat a v průběhu řízení by je měly reflektovat.

V návaznosti na výše uvedené je však třeba podotknout, že v praxi mohou nastat i situace, kdy se civilní soud nebude muset v podrobnostech zabývat otázkou, zda a která konkrétní právní úprava byla porušena.

Protiprávnost jednání jako jeden z předpokladů deliktní odpovědnosti – ať už z pohledu nekalé soutěže anebo omezování hospodářské soutěže – není třeba zkoumat, není-li splněn některý z dalších předpokladů deliktní odpovědnosti (např. při uplatnění náhrady škody se vedle protiprávnosti bude jednat o existenci škody, příčinné souvislosti mezi protiprávním jednáním a škodou, a zavinění).¹²⁵ O namítaný souběh porušení několika právních norem šlo ve sporu o náhradu škody ve věci Dřevařská a lesnická společnost v. Lesy ČR vedeném u KS v Hradci Králové.¹²⁶ Žalobkyně namítala, že nezákonný postup žalované při vyhlášení výběrového řízení měl za následek, že žalobkyně nebyla vybrána jako nejlepší uchazeč, a proto nedošlo ani k uzavření smlouvy mezi ní a žalovanou. Žalobkyni měl tímto jednáním ujít zisk ve výši 133 202 571 Kč, neboť postupoval-li by žalovaný v souladu se zákonem, vybrána by byla a došlo by i k uzavření smlouvy. Žalobkyně dovozovala ušlý zisk z porušení pravidel upravujících nekalou soutěž, zneužití dominantního postavení, porušení zákona o veřejných zakázkách a porušení § 281 ObchZ.¹²⁷ Stěžejním důvodem pro zamítnutí žaloby ze strany soudu byla přitom absence příčinné souvislosti mezi namítaným (protiprávním) jednáním a škodou (ušlým ziskem), neboť dle názoru soudu nebylo možné s jistotou dovodit, že dodržení zákonného postupu při vyhlašování výběrového řízení by vedlo k uzavření smlouvy mezi žalobkyní a žalovanou; NS tyto závěry aproboval.¹²⁸ Za takovéto situace by tedy bylo již nadbytečné zabývat se tím, zda a které konkrétní právní předpisy mohly být jednáním porušeny, tj. nebylo již nutné detailně zkoumat ani naplnění znaků skutkové podstaty zneužití dominantního postavení, ani porušení generální klauzule nekalé soutěže.¹²⁹ Jedná se nicméně o starší případ, kdy na věc nebyl aplikován NáhŠkHS, ani směrnice 2014/104, a kdy nebyla vytvořena stěžejní judikatura Soudního dvora k vymáhání čl. 101/102 SFEU, která významně ovlivňuje naplnění⛘předpokladů pro konstatování příčinné souvislosti mezi protiprávním jednáním a škodou v soutěžních věcech. V novějších případech by tak soudy měly ověřit, zda se na žalobu neuplatní některé z pravidel rozšiřujících aktivní či pasivní věcnou legitimaci.

Určení konkrétní právní normy, která byla (resp. mohla být) jednáním porušena, není pro výsledek sporu podstatné ani v situaci, kdy je žalovaným úspěšně vznesena námitka promlčení. I pokud by totiž namítané jednání bylo nekalou soutěží a/nebo omezováním hospodářské soutěže, žalobce by se svým nárokem v soudním řízení uspět nemohl. U případů posuzovaných v režimu NáhŠkHS však bude třeba postavit najisto, že uplatněný nárok na náhradu škody je promlčen jak podle obecných ustanovení ObčZ (podle nichž platí subjektivní promlčecí lhůta tříletá a objektivní promlčecí lhůta desetiletá¹³⁰), která se použijí na nekalosoutěžní spory, tak i podle speciálních pravidel NáhŠkHS použitelných na vymáhání škod způsobených porušením čl. 101/102 SFEU a/nebo jejich vnitrostátních ekvivalentů. Zde platí pětiletá subjektivní promlčecí lhůta, specifické požadavky pro počátek jejího běhu, včetně situací, které vedou k jejímu přerušení, a zároveň je vyloučena objektivní promlčecí lhůta. U starších nároků na náhradu škody způsobené porušením veřejnoprávních norem soutěžního práva bude zase třeba použitelnou právní úpravu promlčení obsaženou v ObčZ/ObchZ vykládat ve světle judikatury Soudního dvora, zejména rozsudku ve věci Heureka Group,¹³¹ která je (zejména s odkazem na zásadu efektivity v čl. 101/102 SFEU) pro poškozené oproti obecné úpravě obsažené v ObčZ velmi vstřícná. V této souvislosti stojí za zmínku případ Volný v. O2 Czech Republic,¹³² ve kterém bylo promlčení nároku na náhradu škody částečným důvodem pro zamítnutí žaloby. Jak bylo již výše uvedeno, v této věci se žalobkyně domáhala zaplacení škody převyšující 4 mld. Kč, spočívající v ušlém zisku za období od 1. 1. 2004 do 31. 12. 2010, způsobené tvrzeným zneužitím dominantního postavení žalované formou stlačování marží na trhu širokopásmového přístupu k internetu. Žalobkyně spatřovala v tomto jednání rovněž nekalou soutěž. Promlčecí lhůta se zde řídila pravidly obsaženými v ObchZ, přičemž MS v Praze jako soud prvního stupně dospěl k závěru, že ohledně nároků za r. 2004 a 2005 byla žaloba podána až po uplynutí čtyřleté subjektivní promlčecí lhůty, a proto žalobu v této části zamítl.¹³³ Pro počátek a běh promlčecí lhůty přitom nebylo pro soud relevantní, že probíhá šetření před soutěžním orgánem, a v souladu s tradiční civilistickou judikaturou soud nepovažoval za rozhodnou ani skutečnost, že namítané protiprávní jednání nebylo dosud ukončeno. V daném rozsahu se pak soud již nezabýval analýzou tvrzené protiprávnosti, resp. nezkoumal možné naplnění znaků generální klauzule nekalé soutěže, či skutkové podstaty zneužití dominantního postavení. Zvolený postup, ačkoliv teoreticky možný, lze však v uvedené věci hodnotit jako nesprávný, neboť soud aplikoval vnitrostátní pravidla o promlčení nároku na náhradu škody způsobené údajným porušením čl. 102 SFEU v rozporu se zásadou efektivity.¹³⁴

Souběh nekalosoutěžního jednání a omezování hospodářské soutěže byl namítán rovněž v kauze Fashion Arena.¹³⁵ V tomto řízení se žalobkyně domáhala na žalované, aby se do budoucna zdržela uzavírání jakýchkoliv ujednání v nájemních smlouvách s nájemci nebytových prostor v outletovém obchodním centru Fashion Arena, která by jakkoliv omezovala nájemce v uzavření nájemních smluv v jiných outletových centrech. Nájemci měli být dle žalobních tvrzení omezeni konkrétně tím, že nesměli uzavřít jinou nájemní smlouvu ve vzdálenosti 200 km, 100 km, 20–80 km anebo (ve většině případů) 40 km od obchodního centra Fashion Arena. Žalobkyně jednání kvalifikovala jako porušení práva hospodářské soutěže (§ 3 odst. 1 OHS) a práva nekalé soutěže (§ 2976 ObčZ).

Uvedenou praktikou se zabýval i ÚOHS v rámci správního řízení. V prvním stupni kvalifikoval jednání žalované jako tzv. cílovou vertikální dohodu v rozporu s § 3 odst. 1 OHS, ve druhém stupni (rozhodnutím předsedy ÚOHS) však bylo toto rozhodnutí zrušeno a věc vrácena prvnímu stupni k dalšímu řízení a posouzení, zda jednání mělo na hospodářskou soutěž konkrétní negativní účinky. MS v Praze si pak v civilním řízení posoudil otázku povahy nájemních klauzulí sám podle § 135 odst. 2 OSŘ a v souladu s druhostupňovým rozhodnutím ÚOHS (byť správní řízení jako celek dosud nebylo pravomocně skončeno) konstatoval, že exkluzivní doložky nemají za cíl narušit hospodářskou soutěž a že nejsou rozporné ani s dobrými mravy soutěže ve smyslu generální klauzule § 2976 ObčZ. Soud tedy nevyčkával na nové (pravomocné) rozhodnutí ÚOHS a ani sám dále neposuzoval, zda lze smluvní ujednání považovat za protisoutěžní s ohledem na jejich možné účinky. Dospěl totiž k závěru, že žalobnímu petitu, tak jak je naformulován, nemůže být vyhověno. Žalobkyně uplatnila zdržovací nárok směřující do budoucna, který předpokládal uložení zákazu žalované uzavírat jakékoliv smlouvy obdobného charakteru. Soud se tedy při posuzování možného jednání zaměřil zejména na zodpovězení otázky, zda jakákoliv doložka o dosahu může být do budoucna považována za nedovolené omezování soutěže, případně za nekalé soutěžní jednání. Žalobkyni bylo soudem vytčeno, že žádá bez znalosti konkrétních okolností, které mohou v budoucnu nastat (tj. např. uzavření nájemní smlouvy s novým nájemcem, exkluzivita sjednaná jen na krátkou dobu, v omezeném rozsahu, případně jen ohledně určitého sortimentu, změna postavení žalované na trhu apod.), uložení zákazu uzavírat jakékoliv takové dohody do budoucna. Její požadavek neměl podle soudu oporu v normách chránících hospodářskou soutěž, a nemohl tudíž obstát ani z hlediska⛘pravidel zasazujících se o dobré mravy soutěže. Z důvodu chybné formulace žalobního petitu nebylo žalobě vyhověno ani z titulu porušení práva hospodářské soutěže, ani z titulu porušení pravidel proti nekalé soutěži. Posouzení kritérií pro narušení hospodářské soutěže ze strany soudu se přitom v podstatě překrývalo s hodnocením znaků generální klauzule nekalé soutěže.

Vynesení civilního rozsudku za situace, kdy řízení u ÚOHS nebylo pravomocně skončeno, lze v této věci hodnotit jako postup správný, neboť i pokud by ÚOHS (případně civilní soud v rámci posouzení prejudiciální otázky možného porušení soutěžního práva) jednání žalované kvalifikoval jako zakázanou účinkovou dohodu ve smyslu § 3 odst. 1 OHS (byť ani ÚOHS nakonec negativní účinky na hospodářskou soutěž neshledal¹³⁶), žaloba by byla zamítnuta ze stejných důvodů. Ani v takovém případě by totiž nebylo do budoucna možné paušálně zakázat jednomu ze soutěžitelů uzavírání veškerých takovýchto dohod. Naopak by bylo třeba zohlednit skutkové okolnosti a zkoumat, zda konkrétní dohoda (resp. soubor konkrétních dohod obsahujících určité obchodní podmínky) narušuje hospodářskou soutěž svými negativními účinky anebo se příčí dobrým mravům soutěže. Žalobkyni tak mělo být zřejmé, že s takto široce formulovaným nárokem – zejména za situace, kdy ÚOHS (v souladu s judikaturou Soudního dvora¹³⁷) konstatoval, že jednání žalované není cílovou zakázanou dohodou – nemůže uspět. Žalobkyně mohla v civilním řízení v návaznosti na rozhodnutí ÚOHS precizovat stávající nárok, případně mohla namísto nároku zdržovacího (směřujícího do budoucna) uplatnit nárok odstraňovací, kterým by došlo pouze k „odklizení“ již existujících konkrétních následků smluvních klauzulí, to však neučinila.

Zevrubná „analýza“ soudu a závěry jím učiněné se vztahovaly jak k neexistenci porušení § 3 odst. 1 OHS, tak k absenci nekalosoutěžního jednání, přičemž takový postup lze považovat za dostačující. S ohledem na široce formulovaný žalobní petit lze přitom v obdobných situacích očekávat, že civilní soudy nebudou provádět podrobnější analýzu dopadů jednání na hospodářskou soutěž z pohledu veřejného soutěžního práva, ani detailně zkoumat případný rozpor jednání s dobrými mravy soutěže.

Z provedené rešerše rozhodovací činnosti civilních soudů je zřejmé, že ve sporech, v nichž připadá v úvahu souběžná aplikace práva nekalé soutěže a práva hospodářské soutěže, je obtížné nalézt jednotícího společného jmenovatele. Může to být dáno nejen odlišným přístupem civilních soudů (případně i jednotlivých soudců) v nahlížení na vztah těchto dvou právních úprav, ale též komplexností, kterou se tyto případy vyznačují. Přesto se pokusím nastínit určité zobecňující závěry.

Při zohlednění cílů, které obě právní úpravy sledují, bude porušení § 3/11 OHS a/nebo čl. 101/102 SFEU, způsobující žalobci újmu, zpravidla naplňovat i znaky generální klauzule nekalé soutěže podle § 2976 ObčZ (viz případ Asiana v. Student Agency). Z tohoto obecného pravidla ale mohou existovat výjimky. Např. žaloba přímého odběratele zkartelizovaného zboží směřující přímo proti porušiteli soutěžního práva, který bude hlavním dodavatelem tohoto zboží, povede zřejmě k přiznání práva na náhradu škody jak z titulu porušení veřejného soutěžního práva, tak i práva nekalé soutěže. Naproti tomu žaloba nepřímého odběratele či deštníkového poškozeného na náhradu škody způsobené tímtéž jednáním, ačkoliv může vést k přiznání práva na náhradu škody z důvodu porušení veřejnoprávních norem soutěžního práva, nepovede s největší pravděpodobností k přiznání škodních nároků založených na tvrzeném porušení práva nekalé soutěže. To je dáno odlišným výkladem českých civilních soudů na straně jedné a Soudního dvora na straně druhé při zkoumání příčinné souvislosti mezi protiprávním jednáním a škodou. Úspěšnost žalobce tak bude v těchto situacích záviset nejen na právní normě, o kterou svůj nárok opírá (a s tím související skutková tvrzení, která soudu předkládá), ale rovněž na jeho právním vztahu k žalovanému a na jejich vzájemné interakci na trhu dotčeném protiprávním jednáním. Žádnou z uvedených dvou právních úprav proto nebude v těchto případech možné označit za speciální. Právo nekalé soutěže a právo hospodářské soutěže budou fungovat spíše na principu komplementarity.

V mnoha případech bude ale možné hovořit o subsidiaritě nekalé soutěže ve vztahu k normám veřejného soutěžního práva. Bude se jednat o případy, ve kterých sice nebudou splněny všechny znaky skutkové podstaty zneužití dominantního postavení či zakázané dohody, přesto ale posuzovaná jednání budou shledána jako narušující dobré mravy soutěže. Právní úprava nekalé soutěže může totiž řešit i jen jediný „soutěžní vztah“ dvou hospodářských subjektů, jejichž podíl na relevantním trhu může být zcela zanedbatelný, a tedy závadné jednání jednoho z těchto subjektů nemusí mít žádný negativní dopad na strukturu a fungování hospodářské soutěže ve smyslu OHS/SFEU. Současně je třeba uvést, že i pokud by takové jednání zasahovalo do sféry více účastníků trhu (ať už jiných zákazníků či spotřebitelů) než žalobce, pak bude-li soudem posuzováno optikou nekalé soutěže, bude v civilním řízení předmětem dokazování dopad tohoto jednání do sféry žalobce, zatímco při tvrzeném porušení práva hospodářské soutěže bude třeba prokázat nejen újmu ve sféře žalobce, ale především (potenciální) narušení hospodářské soutěže jako takové. Ze soudní praxe jsou známy případy, kdy se civilní soudy při absenci porušení veřejnoprávních norem následně zabývaly možným naplněním znaků generální klauzule nekalé soutěže (viz případy Neovize v. Lexum a Student Agency a RegioJet v. Flixbus), případně věc posuzovaly optikou obecného korektivu dobrých mravů (viz Czech Products v. DM Drogerie).

Výše uvedené pak může vést v určitých případech dokonce k upřednostnění režimu nekalé soutěže, aniž by měl civilní soud postaveno najisto, zda se v posuzovaném případě jedná o porušení veřejných norem soutěžního práva, či nikoliv (viz Rozhodčí soudy). V případu Rozhodčí soudy přitom bylo žalobě z titulu nekalé⛘soutěže vyhověno. Zejména u tzv. samostatných žalob, kterým nepředchází rozhodnutí soutěžní autority konstatující porušení soutěžního práva, bývá pro žalobce obtížné prokazování veřejnoprávního deliktu, neboť zpravidla nedisponuje informacemi a důkazními prostředky potřebnými k prokázání svého nároku v porovnání s informacemi a důkazními prostředky potřebnými k prokázání možného naplnění znaků generální klauzule nekalé soutěže. K „upřednostnění“ režimu nekalé soutěže před právem hospodářské soutěže v aplikační praxi soudů tak může přispět nejen důraz na hospodárnost a rychlost řízení na straně soudu, ale též procesní strategie stran sporu. Byť postup soudu ve věci Rozhodčí soudy nepůsobil v analyzovaném případu praktické obtíže, neboť žalobě bylo vyhověno a náhrada škody (která se řídí speciálním režimem NáhŠkHS) požadována nebyla, bylo poukázáno i na nevýhody tohoto postupu a na situace, v nichž není upřednostnění nekalé soutěže vhodné.

Snaha civilního soudu posoudit žalobu „jednodušší“ cestou nekalé soutěže se projevila také v řízení o návrhu na nařízení předběžného opatření ve věci PNS v. Česká pošta. Odvolací soud se ale s postupem soudu prvního stupně neztotožnil, a naopak trval na posouzení věci veřejnoprávní optikou, a to nejen s ohledem na skutková tvrzení obsažená v žalobě, ale také na právní kvalifikaci předestřenou žalobcem, který se výslovně dovolával porušení veřejnoprávních norem soutěžního práva. Tento závěr lze přitom označit za adekvátní posuzované situaci, neboť v řízení o předběžném opatření není prostor pro případné výzvy soudu za účelem specifikace (návrhových) tvrzení, včetně důkazních prostředků, tak, aby mohla být odstraněna případná nejistota ohledně subsumpce jednání pod konkrétní právní normu. I přesto zůstává otázkou, jak by se odvolací soud postavil k přezkumu za předpokladu, že by soud v prvním stupni návrhu z titulu nekalé soutěže vyhověl.

Soudy ve své rozhodovací činnosti několikrát posuzovaly otázku možného porušení veřejnoprávních norem soutěžního práva, aniž disponovaly dřívějším rozhodnutím ÚOHS či jiného soutěžního orgánu, které by deklarovalo porušení soutěžních norem (viz např. OK Solar-H v. ČEZ Distribuce, České Radiokomunikace v. O2 Czech Republic, Leo Express v. České dráhy, Vodafone Czech Republic v. O2 Czech Republic, VP Tax Free). V mnoha z těchto případů žalobce neměl přístup k informacím a důkazním prostředkům potřebným k prokázání deliktu narušení hospodářské soutěže, porušení OHS/SFEU tak soudy neshledaly a možnou subsumpcí jednání pod generální klauzuli nekalé soutěže se již ze své vlastní iniciativy nezabývaly (viz zejména Vodafone Czech Republic v. O2 Czech Republic, České Radiokomunikace v. O2 Czech Republic či obdobně případ VP Tax Free). V jiných případech vedlo konstatování o neexistenci porušení OHS/SFEU civilní soud v podstatě k automatickému závěru o absenci porušení dobrých mravů soutěže (viz Volný v. O2 Czech Republic). S ohledem na vzájemný vztah obou právních úprav může ale tam, kde není prokázán delikt omezování hospodářské soutěže, tj. zejména v situacích, kdy nejsou prokázány negativní účinky na hospodářskou soutěž jako takovou (např. strukturální změny relevantního trhu) anebo kde není prokázáno dominantní postavení žalovaného, kde ale i přesto jednání žalovaného negativně zasahuje do soukromých práv žalobce, připadat v úvahu (subsidiární) aplikace ustanovení o nekalé soutěži. Zejména v těchto případech by civilní soudy měly ex offo posoudit takové jednání i optikou dobrých mravů soutěže. Právní kvalifikace učiněná žalobcem (případně její absence) by neměla jít k jeho tíži.

K významu právní kvalifikace posuzovaného jednání navržené žalobcem lze obecně uvést, že soudy mají při subsumpci zjištěného skutkového stavu pod konkrétní právní normu vycházet primárně ze široce uplatňované zásady iura novit curia, nikoliv z podání žalobce. Z analyzovaných případů je ale zřejmé, že právní kvalifikace jednání učiněná žalobcem hrála významnou roli. V několika případech, kdy se žalobci výslovně dovolávali porušení veřejnoprávních norem soutěžního práva, bylo tvrzené protiprávní jednání posuzováno pouze optikou OHS/SFEU (viz např. Vodafone Czech Republic v. O2 Czech Republic, České Radiokomunikace v. O2 Czech Republic či VP Tax Free). Naopak v několika situacích, kdy žalobci namítali porušení práva nekalé soutěže, se civilní soudy zabývaly nejen otázkou porušení práva hospodářské soutěže, ale i možnou kolizí jednání s dobrými mravy soutěže (viz Neovize v. Lexum a Student Agency a RegioJet v. Flixbus), byť se hloubka analýzy a způsob jejího provedení v praxi soudů lišily (k tomu viz blíže případy Volný v. O2 Czech Republic a Fashion Arena). Výslovný odkaz žalobce nejen na normy veřejného soutěžního práva, ale i na soukromé právo nekalé soutěže, v minulosti vedl civilní soud k aplikaci nekalosoutěžních norem dokonce i tam, kde nebyly pochybnosti o porušení OHS (viz Asiana v. Student Agency), anebo k upřednostnění práva nekalé soutěže před právem hospodářské soutěže (Rozhodčí soudy). Byť přístup soudu nebyl přijat zcela bez výhrad, je zřejmé, že právní kvalifikace učiněná žalobcem byla soudy vzata v úvahu. Takový postup soudu má jistě své opodstatnění, neboť pro prokázání porušení veřejnoprávních norem soutěžního práva platí „vyšší“ důkazní standard, a lze proto u požadavku na náhradu škody aplikovat speciální procesní instituty obsažené v NáhŠkHS. Žalobce přitom může dát výslovným uvedením právní kvalifikace v podstatě najevo, v jakém rozsahu „zamýšlí“, resp. „je ochoten“ plnit povinnost tvrzení a povinnost důkazní. Soudy by proto měly právní kvalifikaci učiněnou žalobcem zohlednit.

Na detailnost posouzení možného protiprávního jednání ze strany soudu mohou mít přitom vliv nejen skutková tvrzení obsažená v žalobě, právní kvalifikace navržená žalobcem, ale i formulace žalobního petitu. Nevhodná, příliš obecná a široká formulace žalobního nároku ve věci Fashion Arena vedla k tomu, že civilní soud provedl pouze zevrubnou analýzu protiprávnosti jednání a své závěry vztáhl jak k možnému porušení OHS, tak i k nekalé soutěži.

V textu jsem zmínila rovněž situace, u kterých mám za to, že není nutné, aby civilní soud detailně zkoumal, zda a která konkrétní právní norma mohla být tvrzeným protiprávním jednáním porušena, neboť provedení takovéto analýzy by na výsledek sporu nemělo žádný vliv. Znak protiprávnosti (jako jeden z předpokladů deliktní odpovědnosti) není nutné posuzovat např. tam, kde zcela evidentně chybí některý jiný předpoklad deliktní odpovědnosti, jako např. škoda, příčinná souvislost mezi jednáním a škodou (viz Dřevařská a lesnická společnost v. Lesy ČR), či zavinění (je-li uplatněno právo na náhradu škody). Stejný postup se uplatní, bude-li žalovaným⛘úspěšně vznesena námitka promlčení (srov. Volný v. O2 Czech Republic).

Zaměříme-li se na úspěšnost žalob z titulu souběžného porušování práva hospodářské soutěže a nekalé soutěže v praxi civilních soudů, zaznamenala jsem pouze jediný rozsudek, ve kterém bylo konstatováno jak porušení práva hospodářské soutěže, tak i práva nekalé soutěže, a to ve věci Asiana v. Student Agency. V tomto případě ale bylo porušení § 11 OHS již pravomocně deklarováno rozhodnutím ÚOHS. Nedisponují-li žalobci rozhodnutím soutěžního orgánu o tom, že bylo porušeno (veřejné) právo hospodářské soutěže a kdo se porušení dopustil, lze naopak vysledovat vyšší úspěšnost žaloby z titulu nekalé soutěže (viz Rozhodčí soudy), případně porušení obecného korektivu dobrých mravů (Czech Products v. DM Drogerie).

Pro úspěšnost žalobce (bez ohledu na to, zda je soutěžitelem či spotřebitelem) bude bezpochyby výhodnější cestou vylíčení skutkových okolností, které bude spadat nejen pod některou ze skutkových podstat práva hospodářské soutěže, ale i pod generální klauzuli soutěže nekalé. Tento zobecňující závěr je patrný zejména při zohlednění dostupných prostředků právní ochrany a ze způsobu dosavadního posuzování případů možného souběhu porušení norem soutěžního práva a práv z nekalé soutěže civilními soudy. V dané souvislosti tak na jedné straně vyvstává určitá obava z účelového popisu skutkových okolností tvrzeného protiprávního jednání tak, aby „předběžná“ právní kvalifikace žaloby nasvědčovala porušení obou těchto právních úprav. Častá může být zejména snaha žalobce „dostat“ spor do režimu NáhŠkHS, který je pro poškozené vstřícnější ve srovnání s obecnou právní úpravou ObčZ. Odhalení účelovosti takového postupu již v počátcích řízení nemusí být zrovna snadné s ohledem na podobné cíle obou právních úprav. Případné porušení konkrétního právního předpisu bude mnohdy postaveno najisto až na základě provedeného dokazování, tj. ve většině případů až v pokročilejší fázi řízení, případně až v jeho závěru (nejedná-li se o tzv. následnou žalobu, kdy žalobce již disponuje důkazem o porušení OHS/SFEU). Na druhou stranu bude ale pro žalobce – zejména v případech tzv. samostatných žalob – jednodušší prokazování nekalé soutěže, přičemž právní kvalifikace jednání jako ryze nekalosoutěžního může být i jakousi jeho procesní strategií. Žalobce si totiž může být již před podáním žaloby vědom toho, že prokazování deliktu narušení hospodářské soutěže ve smyslu OHS/SFEU je spojeno nejen s vyššími nároky na opatření informací a důkazních prostředků, které často nemá ani v dispozici, ale rovněž i s vyšší pravděpodobností neúspěchu ve věci.