Příběh pokračuje. Tak by se dal ve vší stručnosti shrnout recentní vývoj v kauzách OSA² a INTERGRAM³, které jsou vyústěním více než deset let starého jednání dotčených kolektivních správců. Ti v rozmezí let 2008 až 2014 požadovali po ubytovacích zařízeních platby za rozhlasové a televizní přijímače umístěné na pokojích, aniž by však zohledňovali, zda v rozhodném období byly pokoje skutečně obsazeny fyzickými osobami. Soutěžní úřad v reakci uvedené zjištění zahájil dvě správní řízení pro podezření ze zneužití dominantního postavení, která měla za následek uložení pokuty OSA ve výši 10 676 000 Kč a INTERGRAM ve výši 20 799 000 Kč.

To byl však pouze pomyslný začátek ságy, která vede přes opakovaný soudní přezkum až k letošnímu podání předběžných otázek k Soudnímu dvoru Evropské unie⁴. V tomto příspěvku se proto pokusím vrhnout trochu světla na problematiku zneužití dominantního postavení kolektivními správci a sporné otázky, které vnitrostátnímu soudnictví zavdaly pochybnosti o správnosti postupu soutěžního úřadu. V tomto směru se budu v dalších částech tohoto příspěvku věnovat výlučně kauze OSA, neboť právě ta byla předmětem soudního přezkumu, který vyústil v podaní předběžných otázek. Domnívám se však, že závěry prezentované v tomto příspěvku jsou aplikovatelné i na kauzu INTERGRAM, která je skutkově shodná s kauzou OSA.

1. Hmotněprávní podstata

Vytýkané jednání spočívalo v tom, že OSA účtoval ubytovacím zařízením (hotelům, penzionům apod.) autorské poplatky za využívání televizních a rádiových přijímačů na všech pokojích, aniž by zkoumal, zda byly v rozhodném období obsazeny fyzickými osobami (hosty). Provozovatelé ubytovacích zařízení tak byli povinni hradit autorské odměny i z neobsazených pokojů, aniž by v nich došlo k reálnému užití díla prostřednictvím jeho zpřístupnění veřejnosti. Tím dle soutěžního úřadu kolektivní správce zneužil své dominantní postavení na relevantním trhu k újmě poskytovatelů ubytovacích služeb, čímž ovlivnil obchod mezi členskými státy v oblasti výkonu autorských práv.

Soutěžní úřad vytýkané jednání hodnotil z pohledu vynucování nepřiměřených obchodních podmínek, které spatřoval právě v povinnosti provozovatelů ubytovacích zařízení hradit autorské poplatky i za pokoje, které zůstaly prázdné a kde tedy hosté dané služby vůbec nevyužívali. Mezi soutěžním úřadem a kolektivním správcem přitom ve správním řízení ani v navazujícím řízení před prvostupňovým soudem nebylo sporu o skutkovém základu věci. Mezi stranami je naopak nesporné, že k vytýkanému jednání ve specifikovaném rozsahu a v rozhodném období skutečně docházelo, a nesporné je rovněž to, že OSA má v České republice faktický monopol v oblasti kolektivní správy autorských děl⁵, pročež jej lze považovat za dominanta ve smyslu § 11 OHS.

Sporu tudíž není o skutkových otázkách, nýbrž ryze o právním hodnocení vytýkaného jednání z pohledu unijní úpravy, zejména, které judikaturní závěry prezentované SDE lze na posuzovanou věc aplikovat․ Klíčové je především posouzení, zda ke zneužití dominantního postavení ze strany OSA došlo, a pokud ano, zda tomu bylo formou vynucování nepřiměřených obchodních podmínek, či uplatnění excesivních cen. V závislosti na tom, o jakou formu zneužití dominantního postavení by se potenciálně jednalo, vyvstala prvostupňovému soudu rovněž otázka, dle jakého klíče, resp. testu, posuzovat, zda byla naplněna kritéria protisoutěžního jednání.

2. Procesní vývoj kauzy

Jak již shora zrekapitulováno, soutěžní úřad uložil v roce 2020 pokutu OSA ze zneužití dominantního postavení tím, že při stanovení sazeb autorských odměn účtovaných provozovatelům ubytovacích zařízení nezohledňoval skutečnou obsazenost pokojů. V navazujícím soudním přezkumu však bylo rozhodnutí soutěžního úřadu prohlášeno za nicotné. Dohled nad činností kolektivních správců realizovanou podle autorského zákona by totiž mělo mít dle prvostupňového soudu na starosti Ministerstvo kultury, nikoli soutěžní úřad. Tím byla na velmi krátkou dobu stanovena hranice mezi věcnou působností Ministerstva kultury (spadá-li jednání kolektivního správce pod autorský zákon) a soutěžního úřadu (nespadá-li jednání kolektivního správce pod autorský zákon).

Uloženou pokutu však vzápětí vrátil k projednání kasační soud, který uzavřel, že platby autorských odměn je – z pohledu hospodářské soutěže – oprávněn zkoumat výlučně soutěžní úřad. Ten jediný byl nadán pravomocí prověřovat, zda OSA v pozici kolektivního správce nezneužil své dominantní postavení v oblasti hospodářské soutěže.⁶ Po rozhodnutí kasačního soudu se tedy věc minulý rok vrátila k projednání prvostupňovému soudu. Ten letos v únoru⛘-řízení přerušil z důvodu předložení čtyř předběžných otázek SDE za účelem výkladu čl. 102 písm. a) SFEU.

1. První předběžná otázka

„Může být čl. 102 písm. a) Smlouvy o fungování Evropské unie vykládán tak, že zneužitím dominantního postavení ve smyslu tohoto článku je jednání organizace kolektivní správy, která má v členském státě faktický monopol a uplatňuje vůči provozovatelům ubytovacích zařízení ceny za poskytování licence ke zpřístupňování autorských děl prostřednictvím televizních a rozhlasových přijímačů umístěných na pokojích určených k soukromému ubytování hostů, ve kterých nezohledňuje skutečnou obsazenost jednotlivých pokojů daných ubytovacích zařízení?“

SDE se ve své rozhodovací praxi doposud nezabýval otázkou, zda lze za zneužití dominantního postavení považovat stanovení sazby autorských odměn ubytovacím zařízením, aniž by kolektivní správce zohlednil reálnou obsazenost pokojů fyzickými osobami (hosty), a tedy faktické užití díla prostřednictvím jeho zpřístupnění. Problematickým je v tomto směru již samotný výklad pojmu „sdělování autorského díla veřejnosti“, neboť na vnitrostátní ani unijní úrovni neexistuje rozhodnutí konstatující, že ke sdělování díla veřejnosti (ne)dochází, nejsou-li v pokojích ubytování žádní hosté. Obecně lze konstatovat, že veřejností, pro kterou budou zvuková či audiovizuální díla zpřístupněna, budou právě fyzické osoby ubytované v pokojích, kterým je hoteliér umožnil přístup k televiznímu či rozhlasovému vysílání.

Aby dle unijní judikatury docházelo ke sdělování díla veřejnosti, postačí, když bude dílo zpřístupněno způsobem, který fyzickým osobám umožní přístup k jeho obsahu. To bez nutnosti, aby této možnosti nezbytně využily, kupříkladu zapnutím televizoru či rádia. V tomto směru tedy postačí, aby hosté měli potencialitu přístupu k autorsky chráněným dílům; její reálné využití již není pro účely stanovení sazby za autorské odměny rozhodné.⁷ Kromě potenciality přístupu veřejnosti k autorsky chráněnému dílu je nezbytné, aby ubytovací zařízení disponovala příslušnými přijímači televizního či rádiového signálu. Již tím, že hoteliér instaluje do pokojů televizory či rádia a následně je připojí k centrální anténě takových zařízení, je účastníkem sdělování díla veřejnosti.⁸ Za sdělování díla veřejnosti unijní judikatura rovněž označila kupříkladu zprostředkování děl vysílaných rozhlasem či televizí prostřednictvím obrazovky či reproduktorů zákazníkům, kteří jsou přítomni v restauračním zařízení.⁹

Ačkoli vnitrostátní rozhodovací praxi v tomto směru považuji za méně rozvinutou, domnívám se, že se od závěrů prezentovaných unijní judikaturou nikterak neodchýlila. Nejvyšší soud potvrdil, že i provozovatel, který vybaví hotelové pokoje televizním či rozhlasovým přijímačem, se stává uživatelem vysílaných děl, neboť ubytovaným hostům umožňuje příjem vysílaných pořadů.¹⁰ O několik let později následně připustil, že provozovatel ubytovacího zařízení zprostředkovává díla veřejnosti, pokud inzeruje pokoje vybavené televizory umožňujícími přenos díla, a pokud hradí televizní poplatky za konkrétní počet televizorů odpovídající počtu inzerovaných pokojů. Konstatoval přitom, že je do určité míry nezbytné vždy zohlednit rovněž obsazenost ubytovacího zařízení, přičemž v tomto směru nese důkazní břemeno výlučně provozovatel ubytovacího zařízení.¹¹ Vytíženost ubytovacího zařízení byla ostatně Nejvyšším soudem považována za jedno z řady kritérií, které je nutné vzít v úvahu při stanovení konkrétní výše nároků¹², což o později doplnil konstatováním, že veřejností, které jsou chráněná díla sdělována, mohou být pouze skutečně ubytované osoby.¹³

Přestože shora citovaná rozhodnutí zpřesňují kritéria sdělování díla veřejnosti, domnívám se, že žádné z nich nelze automaticky a bez výhrad aplikovat na kauzu OSA. Žádné se totiž přímo nevěnovalo otázce stanovení sazby autorských děl bez ohledu na obsazenost pokojů, a tedy bez ohledu na reálnou potencialitu veřejnosti zprostředkované dílo užívat. To prvostupňový soud ostatně vedlo k podání první předběžné otázky v kauze OSA, neboť dle jeho názoru nebylo postaveno najisto, zda vytýkané jednání může být kvalifikováno jako zneužití dominantního postavení, či nikoli.

Ačkoli se zcela nepochybně jedná o klíčovou předběžnou otázku, od níž je přirozeně odvislý osud předběžných otázek navazujících, osobně se nedomnívám, že by měla reálný potenciál přinést do soutěžní praxe překvapivý zvrat. Ze shora prezentovaných závěrů je dle mého názoru jasně patrné, že v souvislosti se sdělováním díla je nezbytná přítomnost veřejnosti, tj. fyzických osob, které jsou nadány možností zprostředkované dílo užívat. Přestože žádné z uvedených rozhodnutí přímo nedopadá na kauzu OSA, všechna se prolínají v základní premise, že ke sdělování díla nemůže docházet v situacích, kdy není přítomna veřejnost, tj. pro účely nynějšího případu – byť jediný host v hotelovém pokoji. S tím se přirozeně pojí možnost přístupu fyzických osob ke zprostředkovanému dílu, a sice bez ohledu na to, zda této možnosti reálně využijí, či nikoli. Přítomnost veřejnosti, tj. hostů ubytovaných v pokojích, které může být autorsky chráněné dílo zpřístupněno prostřednictvím jeho sdělování (vysílání), proto považuji za rozhodnou.

Dle mého názoru tedy pojem „sdělování díla veřejnosti“ ve smyslu autorského zákona nemůže být vykládán v tom smyslu, že by se licence a právo zprostředkovat dílo koncovým uživatelům vztahovalo i na pokoje ubytovacích zařízení, v nichž není nikdo ubytován. V takové situaci totiž fakticky neexistuje potencialita přenosu autorsky chráněného díla fyzické osobě, a proto k jeho přenosu veřejnosti ve skutečnosti vůbec nedochází (a ani objektivně docházet nemůže). Požaduje-li tedy kolektivní správce autorské odměny za neobsazené pokoje, pak požaduje úhradu za službu, kterou hoteliérům neposkytl a ze které nemají žádný ekonomický prospěch. V konečném důsledku tak provozovatelé ubytovacích zařízení poskytovateli kolektivnímu správci finanční prostředky, aniž by jim z jeho strany bylo poskytováno adekvátní protiplnění. Již z toho důvodu se domnívám, že ke sdělování díla veřejnosti dochází výlučně v situaci, kdy je na hotelovém pokoji, vybaveném televizním či rozhlasovým přijímačem, ubytován alespoň jeden host.

Právě vytíženost ubytovacího zařízení má potenciál reflektovat faktickou míru využití autorsky chráněných děl⛘veřejností (tj. fyzickými osobami ubytovanými v hotelovém pokoji). Jsou to totiž specificky hosté ubytovacích zařízení, pro které je zprostředkování děl v podobě veřejného přenosu primárně určeno. Provozovatele ubytovacích zařízení lze v tomto směru považovat pouze za „nepřímé“ uživatele autorsky chráněných děl. Aprobací takového výkladu je přitom možné zohlednit i část ekonomického prospěchu, resp. finančního příjmu, který hoteliérům zprostředkování autorsky chráněných děl koncovým uživatelům přináší. Sdělování autorských děl veřejnosti má ostatně pro ubytovací zařízení výdělečnou povahu¹⁴, neboť licence přirozeně zvyšuje atraktivnost pokoje s televizním či rozhlasovým přijímačem, potažmo ubytovacího zařízení jako celku. Takové povahy však nemůže být dosaženo, nejsou-li v pokojích ubytováni hosté, kterým by bylo možné autorsky chráněné dílo sdělovat.

S ohledem na shora uvedené tedy nepředpokládám, že by se SDE odklonil od své dosavadní rozhodovací praxe a uzavřel, že ke sdělování díla veřejnosti dochází i tehdy, kdy v hotelových pokojích nejsou ubytování žádní hosté (tj. veřejnost), kterým by bylo autorsky chráněné dílo sdělováno. Odpověď na první položenou předběžnou otázku proto považuji za poměrně jednoznačnou. Tím, že kolektivní správce v rozhodném období účtoval provozovatelům ubytovacích zařízení autorské odměny, aniž by zohlednil obsazenost pokojů a s tím související faktický rozsah sdělování díla veřejnosti, mohl zneužít své dominantní postavení v rozporu s čl. 102 odst. a) SFEU. Jsou to právě otázky navazujicí, na které se dle mého názoru jednoznačná odpověď již příliš snadno nalézt nedá.

2. Druhá předběžná otázka

„Pokud je odpověď na první předběžnou otázku kladná, je třeba takovou praktiku hodnotit z pohledu (a) uplatňování nepřiměřených obchodních podmínek, nebo (b) uplatňování excesivních cen?

Patrně nejproblematičtější otázkou je posouzení, zda lze vytýkané jednání považovat za zneužití dominantního postavení formou vynucování nepřiměřených obchodních podmínek, či uplatňování excesivních cen. O náročnosti a nejednoznačnosti kvalifikace předmětného chování ostatně nejlépe svědčí odlišnost přístupu českého soutěžního úřadu a Protimonopolného úradu Slovenskej republiky („PMÚ“). Zatímco český soutěžní úřad vyhodnotil jednání OSA jako zneužití dominantního postavení formou vynucování nepřiměřených obchodních podmínek, PMÚ se vydal opačným směrem. Ve skutkově obdobné kauze LITA¹⁵ totiž jednání slovenského kolektivního správce vyhodnotil jako uplatňování excesivních cen. Na rozdíl od českého soutěžního úřadu tedy poměřoval (ne)přiměřenost cenotvorby a konečné výše autorských odměn, nikoli (ne)oprávněnost kolektivního správce inkasovat finanční prostředky i za neobsazené pokoje ve smyslu obchodní podmínky.

Vynucování nepřiměřených obchodních podmínek spočívá v nátlaku dominantního podniku na své obchodní partnery k akceptaci obchodních podmínek (cenových či necenových), kterých by dominant běžně (za předpokladu efektivní hospodářské soutěžně) pro jejich zjevnou nepřiměřenost nemohl dosáhnout. Takové jednání s sebou přitom vždy nese určitý stupeň nátlaku, jelikož volba smluvního partnera je zpravidla omezena mírou dominance soutěžitele.¹⁶ Tak tomu bylo ostatně i v nynějším případě, neboť provozovatelé ubytovacích zařízení objektivně neměli jinou možnost než s těmito podmínkami souhlasit. Vlivem de facto monopolního postavení kolektivního správce na relevantním trhu neexistuje jiná alternativa, jak k autorsky chráněným dílům získat přístup.¹⁷

Nepřiměřené obchodní podmínky patří mezi tzv. vykořisťovací praktiky zneužití dominantního postavení. To patrně odůvodňuje spíše sporadický výskyt unijní judikatury, která by se tímto druhem protisoutěžního jednání zabývala. Vykořisťovací praktiky totiž nepatří mezi priority Evropské komise, která se principiálně soustředí na praktiky vylučovací.¹⁸ Vykořisťovací praktiku představuje rovněž uplatňování excesivních cen, které dominantnímu soutěžiteli umožňuje dosahovat vysokých finančních zisků tím, že účtuje nepřiměřeně vysoké ceny svým smluvním partnerům, aniž by k tomu měl objektivní důvod.¹⁹ Požadované ceny jsou přitom excesivní ve vztahu k ekonomické hodnotě poskytnuté služby.²⁰ Jedná se tedy o ceny, které jsou bezdůvodně vyšší než ty, které by dominant uplatňoval v přirozeně konkurenčním prostředí. I zde se jedná o praktiku, která není soutěžními orgány postihována příliš intenzivně, a proto ani v tomto směru není soudní rozhodovací praxe příliš rozvinutá.

Kolektivnímu správci je v nynějším případě vytýkáno, že vůči provozovatelům ubytovacích zařízení uplatňoval sazby autorských odměn, aniž by v nich zohlednil četnost využití kapacit ubytovacích prostor, resp. aniž by zohlednil, zda byly pokoje obsazeny či nikoli. Ačkoli lze mezi zneužitím dominantního postavení formou vynucování nepřiměřených obchodních podmínek a uplatňováním excesivních cen seznat patrné rozdíly, praktické rozlišení může být mnohdy složitější než teorie prezentuje.

Vynucování nepřiměřených obchodních podmínek považuji za klasickou formu zneužití dominantního postavení, která se v rámci čl. 102 SFEU vyčlenila po boku uplatňování rozdílných podmínek, vázání souhlasu s uzavřením smlouvy na podmínku, zastavení výroby, odbytu nebo výzkumu apod. Všechna tato protisoutěžní jednání přitom představují typické formy jednání dominanta, kterými negativně působí na hospodářskou soutěž vůči jejím ostatním účastníkům či spotřebitelům. Naproti tomu uplatňování excesivních cen vnímám jako specifickou „podkategorii“,⛘která se pro svou specifičnost vyčlenila z obecného pojmu „nepřiměřené obchodní podmínky“, a proto stojí do jisté míry samostatně.

Nepřiměřené obchodní podmínky (necenové) v sobě mohou zahrnovat kupříkladu nepřiměřené lhůty plnění, neúměrně dlouhou splatnost faktur, zákaz informovat spotřebitele o levnějších variantách nabízeného produktu apod. Naopak praktiky cenové, především ty v podobě nepřiměřeně vysokých cen, míří na agresivní finanční vykořisťování soutěžitelů na relevantním trhu. Dominant si tak klade za cíl finančně „parazitovat“ na soutěžiteli, který v důsledku oslabené hospodářské soutěže na relevantním trhu nemá objektivně žádnou jinou možnost než se excesivně stanoveným cenám podřídit.

Ačkoli agresivní povahu obou forem zneužití dominantního postavení lze považovat za jejich společný znak, obě svou podstatou cílí na odlišné utvrzení dominantního postavení soutěžitele na relevantním trhu. Nepřiměřenými obchodními podmínkami, těmi necenovými, si dominant svou pozici utvrzuje obchodními podmínkami, které jsou pro něj zvláštně výhodné a v určitých směrech mu poskytují výhodu oproti nežádoucí konkurencí, příp. jej udržují v silnější pozici oproti jeho obchodním partnerům. Uplatňováním excesivních cen si dominant naopak posiluje svou pozici na relevantním trhu finančně, tj. snaží se vykořistit své smluvní partnery cenami, které neodpovídají hodnotě služeb, resp. zboží, která je jim poskytována jako protiplnění.

Podstatu sporu kauzy OSA nevnímám jako ryze cenovou, neboť soutěžní úřad kolektivnímu správci nevytýkal samotnou výši autorských odměn, případně způsob, kterým by měla být stanovena, či jakou částku by měla ve výsledku představovat, aby ji bylo možné považovat za přiměřenou (neexcesivní). V tomto směru dokonce ani nerozporoval, jakým způsobem by měl kolektivní správce jednotlivá kritéria pro stanovení ceny promítnout do konečné výše autorských odměn. Soutěžní úřad naopak po celou dobu správního řízení setrval na závěru, že protisoutěžní jednání kolektivního správce spatřuje v účtování ceny za služby, které provozovatelům ubytovacích zařízení fakticky nebyly poskytnuty a z povahy věci být ani poskytnuty nemohly.

Není však dle mého názoru na místě vytýkané jednání kolektivního správce považovat ani za výlučně necenové, neboť ve své podstatě přímo zasahuje do cenotvorby sazby autorských odměn. Soutěžní praxe přitom ve vztahu k nepřiměřeným obchodním podmínkám neuvádí, že by pouze cenové (či necenové) praktiky mohly představovat zneužití dominantního postavení formou vynucování nepřiměřených obchodních podmínek.²¹ V nynější věci se tedy nejedná o protisoutěžní cenotvorbu jako takovou, nýbrž o typ nepřiměřené obchodní podmínky, která přímo souvisí s konečnou výší autorských odměn.

Dle mého názoru tedy nebyl kolektivní správce trestán za cenotvorbu autorských odměn, nýbrž za nepřiměřenou smluvní podmínku v podobě požadavku úhrady autorské odměny i tehdy, kdy v ubytovacích zařízeních nedocházelo k užití díla. Tím, že pokoj nebyl obsazen žádným hostem, nebylo provozovatelům ubytovacích zařízení ze strany kolektivního správce poskytováno žádné protiplnění. Z tohoto důvodu se tedy přikláním k závěru soutěžního úřadu, že se OSA v rozhodném období dopouštěla zneužití dominantního postavení formou vynucování nepřiměřených obchodních podmínek, nikoli uplatňováním excesivních cen.

Pokud by byl správný závěr soutěžního úřadu, že kolektivní správce zneužil dominantní postavení formou vynucování nepřiměřených obchodních podmínek, je nezbytné posoudit, zda správně aplikoval relevantní unijní judikaturu. Tento typ protisoutěžního jednání se na unijní úrovni vždy vyskytoval velmi sporadicky, a proto není příliš jednoduché definovat konkrétní test, jehož prostřednictvím by mělo být chování dominanta na relevantním trhu posuzováno. Prvotní test byl prezentován v kauze BRT²², který byl založen na konceptu „nezbytnosti“ konkrétní obchodní podmínky. V tomto smyslu je nezbytné zkoumat, zda je sporná obchodní podmínka nezbytně nutná pro dosažení cíle dominantního podniku, a to s ohledem na jeho smluvního partnera.

Tento koncept byl později rozpracován v kauze GEMA II²³, v níž Komise dovodila, že v případě kolektivních správců je nutné posuzovat, zda obchodní podmínka nepřekračuje nezbytné meze pro účinnou ochranu autorských práv („test nezbytnosti“). Současně je také třeba přihlédnout k tomu, zda neomezuje možnost držitelů autorských práv nakládat se svými právy více, než je nutné („test spravedlnosti“). Přelomovými v tomto směru byly rozsudky ve věcech Tetra Pak II²⁴ a AAMS²⁵, kterými byla přiměřenost obchodních podmínek posuzována z pohledu jejich nezbytnosti k předmětu smlouvy a s ohledem na oprávněné zájmy dominanta, jeho obchodních partnerů i spotřebitelů. Další krok směrem k objektivnějšímu testu nepřiměřených obchodních podmínek představuje rozhodnutí v kauze DSD²⁶, kterým bylo dovozeno, že sporná obchodní podmínka je nepřiměřená, pokud dominant nedodržuje princip proporcionality. V tomto směru byla sporná obchodní podmínka zkoumána z pohledu její nezbytnosti pro předmět smlouvy a přiměřenosti s přihlédnutím k oprávněným zájmům zainteresovaných stran.

Souhrnně lze tedy uvést, že obchodní podmínka by dle unijní judikatury měla:

Soutěžní úřad v nynějším případě posuzoval jednání kolektivního správce z pohledu přiměřenosti, resp. proporcionality, sporné obchodní podmínky ve vztahu k poskytovanému protiplnění a existenci potenciálních ospravedlnitelných důvodů pro vytýkané jednání. Svou úvahu o její nepřiměřenosti opřel především o skutečnost, že není-li hotelový pokoj obsazen žádným hostem, nemůže objektivně dojít k užití díla, čímž provozovatelům ubytovacích zařízení není protiplnění vůbec poskytováno. Tím přirozeně není naplněna podmínka proporcionality vzájemného smluvního plnění a protiplnění. Kolektivní správce tedy dle závěrů⛘soutěžního úřadu nemůže po provozovatelích ubytovacích zařízení, resp. nabyvatelích licence, požadovat finanční úhradu za užití autorsky chráněných děl v místech (neobsazených pokojích), kde k žádnému užití autorských práv fakticky nedochází a ani docházet nemůže.

Soutěžní úřad rovněž přihlédl i k možným alternativám a posoudil, zda by zohledňování obsazenosti jednotlivých pokojů nepředstavovalo pro kolektivního správce nepřiměřenou zátěž. Samotná OSA však v období do roku 2008 četnost využití pokojů ubytovacích zařízení konstantně zohledňovala jako relevantní kritérium pro konečnou výši autorské odměny a činila tak i přesto, že jí taková povinnost nebyla ukládána autorským zákonem. Již tato skutečnost jasně svědčí pro závěr, že zde existovala alternativa, která by zajistila proporcionální stanovení sazby autorských odměn, aniž by pro kolektivního správce představovala neúměrnou administrativní zátěž.

V tomto směru se jako administrativně nenáročná a transparentní metoda jeví zohlednění průměrné obsazenosti ubytovacího zařízení za předchozí rok. Lze přitom předpokládat, že průměrná obsazenost ubytovacích zařízení se ve většině případů nebude rok od roku výrazně lišit. Naproti tomu hrazení autorských odměn za konkrétně obsazené pokoje lze považovat za administrativně obzvláště náročné. Za neefektivní považuji také hrazení zálohové platby autorské odměny s jejím pozdějším doplatkem, a to opět z důvodu velké administrativní náročnosti, jak pro provozovatele ubytovacích zařízení, tak pro kolektivního správce. Je nicméně zjevné, že existuje celá řada metod, kterými kolektivní správce v rozhodném období mohl zohledňovat obsazenost jednotlivých pokojů, z nichž některé jsou časově méně náročné než jiné. Jelikož se však kolektivní správce rozhodl nezohledňoval obsazenost pokojů vůbec, je zřejmé, že jediným důvodem, proč tak učinil, byla vidina vyššího finančního prospěchu a odpadnutí „nadbytečné“ administrativní zátěže.

Shora prezentované testy nepřiměřených obchodních podmínek operují s protisoutěžními účinky obchodní podmínky a jejím potenciálně legitimním ospravedlněním. Soutěžní úřad tak dle mého názoru nevybočil ze závěrů stanovených unijní rozhodovací praxí, když posuzoval přiměřenost a nezbytnost obchodní podmínky ve vztahu k jejímu legitimnímu cíli. Stejně tak nepochybil, když se zabýval alternativními možnostmi, kterými kolektivní správce mohl při výpočtu konečné výše autorské odměny zohlednit obsazenost hotelových pokojů. Z obsahu usnesení o předložení předběžných otázek je však patrné, že se kolektivní správce domáhal aplikace tzv. třístupňového testu nepřiměřených obchodních podmínek, který by měl vypadat následovně:

Kolektivní správce soutěžnímu úřadu především vytýká, že vůbec neprovedl první dva kroky třístupňového testu. Izolovaně se měl zabývat toliko krokem třetím, který posuzoval optikou jakési abstraktní „přiměřenosti“ obchodní podmínky, kterou nadto neprokázal, nýbrž pouze tvrdil. Ve shodě se soutěžním úřadem jsem však nenalezla žádnou unijní rozhodovací praxi, ve které by se třístupňový test obchodních podmínek uplatňoval. Sám kolektivní správce ostatně odkazuje toliko na zahraniční odbornou literaturu²⁸, a nikoli na konkrétní rozhodovací praxi unijního soudnictví. Informaci o třístupňovém testu nepřiměřených obchodních podmínek jsem nedohledala ani v jiné zahraniční odborné literatuře. Z obsahu unijní rozhodovací praxe a zahraniční literatury se naopak přikláním k závěru, že definovat přesné a aplikovatelné testy je velmi obtížné, neboť se jedná o vzácně postihovanou formu protisoutěžního jednání.

Domnívám se tedy, že soutěžní úřad nebyl povinen ve správním řízení zkoumat nepřiměřenost sporné obchodní podmínky prostřednictvím třístupňového testu. Plně tedy v souladu s unijní rozhodovací praxí postačilo, když se zabýval přiměřeností, resp. proporcionalitou, nezohledňování obsazenosti pokojů a existencí potenciálních ospravedlnitelných důvodů pro jednání kolektivního správce. Dle mého názoru si tedy soutěžní úřad obhájil své závěry o tom, že kolektivní správce zneužil dominantní postavení formou vynucování nepřiměřených obchodních podmínek.

Excesivní ceny byly poprvé vymezeny jako forma zneužití dominantního postavení rozsudkem ve věci General Motors²⁹. Od vydání tamního rozsudku je nepřiměřenost cen poměřována ve vztahu k „ekonomické hodnotě“ poskytované služby. V tomto smyslu se začala aplikovat doktrína ekonomické hodnoty zboží, která za excesivně vysoké ceny považuje takové, které nemají žádný rozumný vztah k ekonomické hodnotě dodávaného produktu. K jejich identifikaci se uplatňuje dvoustupňový test definovaný v kauze United Brands³⁰ („United Brands test“), a podle něhož je třeba zkoumat, zda:

Dotčený test byl následně rozveden v kauze AKKA³¹, ve které bylo dovozeno, že pro posouzení, zda kolektivní správce účtuje excesivní ceny, je vhodné srovnat výši jeho poplatků s výší poplatků účtovaných v okolních státech, případně s poplatky účtovanými v dalších členských státech upravenými na základě parity kupní síly. To však pod podmínkou, že referenční státy byly vybrány na základě objektivních kritérií a že způsob jejich stanovení autorských odměn je porovnatelný s výchozím státem. Na rozsudky ve věcech United Brands a AKKA následně odkázal i rozsudek ve věci SABAM³², který je nynější kauze skutkově nejblíže. V tamní věci belgický kolektivní správce požadoval úhradu autorských odměn po pořadatelích hudebních festivalů. Uplatňoval sazebník, ve kterém se konečná výše autorských odměn odvíjela od sazby založené na hrubých příjmech z prodeje vstupenek. Používal přitom odstupňovanou paušální sazbu k určení podílu autorsky chráněného repertoáru na hudbě reprodukované na festivalech. Jednání tamního kolektivního správce přitom bylo posuzováno z pohledu standardu zneužití dominantního postavení ve formě uplatnění excesivních cen.⛘

Mezi skutkovým základem kauzy SABAM a nynější věcí lze však spatřovat zásadní rozdíl, který dle mého názoru zabraňuje přímé aplikaci tamního rozsudku na kauzu OSA. Ve věci belgického kolektivního správce totiž ke sdělování díla veřejnosti prokazatelně docházelo formou jeho reprodukce na hudebních festivalech. Ve skutečnosti proto byla řešena otázka, jaké množství hudebního repertoáru kolektivního správce bylo sděleno, a sice jakému množství veřejnosti, tj. publika na hudebním festivalu. V konečném důsledku tak podstata sporu závisela na posouzení, zda konečná výše sazby autorských odměn (se zohledněním příjmů z prodeje vstupenek) nebyla excesivní ve vztahu k poskytovanému protiplnění. Nebylo tedy vůbec sporu o tom, zda měl belgický kolektivní správce nárok na po organizátorech hudebních festivalů požadovat zaplacení autorských odměn, neboť ke sdělování díla veřejnosti nesporně docházelo. Naproti tomu, jak již shora dovozeno, v kauze OSA na neobsazených hotelových pokojích ke sdělování díla veřejnosti fakticky nedocházelo.

Za významné považuji vyjádření generálního advokáta v kauze SABAM, který potvrdil, že pokud by ke sdělování autorsky chráněných děl nedocházelo, resp. pokud by na hudebním festivalu nezaznělo žádné autorsky chráněné dílo z repertoáru kolektivního správce, pak by pořadatelé hudebních festivalů nebyli povinni autorské odměny hradit.³³ V tom spatřuji patrně největší kontrast s nynější věcí, kdy OSA autorské poplatky účtoval i přesto, že ke sdělování díla veřejnosti nedocházelo. Soudní dvůr v tomto směru potvrdil, že autorské poplatky představují protihodnotu dlužnou za sdělování autorsky chráněných děl veřejnosti. Dovodil přitom, že poplatek účtovaný kolektivními správci musí zohledňovat skutečně používané množství děl chráněných autorským právem. Všechny tyto úvahy dle mého závěru svědčí pro závěr, že se OSA zneužití dominantního postavení dopustil. Právě odlišná, byť na první pohled podobná, skutková podstata obou sporů mě utvrzuje v závěru, že chování OSA není možné posuzovat z pohledu uplatňování excesivních cen. Zatímco v nynějším případě soutěžní úřad posuzoval nepřiměřenou obchodní podmínku, která se promítla do konečné výše autorských odměn, v kauze SABAM byla předmětem cenotvorba samotná.

Důvody, pro které se OSA ve správním řízení i v navazujícím soudním řízení pokouší vytýkané jednání podřadit pod zneužití dominantního postavení formou uplatňování excesivních cen, jsou poměrně patrné. U vynucování nepřiměřených obchodních podmínek soutěžnímu úřadu postačí zkoumat proporcionalitu, resp. nepřiměřenost, sporné obchodní podmínky a případné alternativy, které měl kolektivní správce k dispozici. Naproti tomu u excesivních cen se soutěžní úřad nachází v důkazně obtížnější pozici, neboť jejich nepřiměřenost musí posuzovat v kontrastu poskytnuté služby a požadovaného finančního protiplnění, celkové výše požadované finanční částky, a to i ve srovnání s konkurencí, tj. zde ve srovnání se zahraničními kolektivními správci. Prokázání vynucování nepřiměřených obchodních podmínek je tedy pro soutěžní úřad v nynější věci výrazně snazší, než prokazovat uplatňování excesivních cen.

Dovolím si dokonce tvrdit, že pokud by vytýkané jednání soutěžní úřad skutečně z pohledu uplatňování excesivních cen posuzoval, naplnění skutkové podstaty zneužití dominantního postavení ve smyslu čl. 102 písm. a) SFEU by se mu možná nepodařilo vůbec prokázat. To ostatně nejlépe demonstruje porovnání výše sazeb autorských sazeb v tříhvězdičkových ubytovacích zařízení se sedmi dalšími členskými státy³⁴, které soutěžní úřad realizoval za rozhodné období:

Z uvedeného srovnání přitom bezpečně vyvěrá, že se sazby kolektivního správce v rozhodném období, bez zohledňování obsazenosti jednotlivých pokojů, pohybovaly na čtvrtém až šestém místě. To jej řadí do té poloviny kolektivních správců, jejichž sazby autorských odměn lze ve srovnání s ostatními členskými státy považovat za ty vyšší. Nejedná se však o výši sazby, která by se nápadně vymykala průměru, dokonce ani o sazbu mezi referenčními členskými státy nejvyšší. Při zohledňování obsazenosti ubytovacích zařízení by se přitom konstantě dostával do té části kolektivních správců, kteří se v referenční tabulce umístili v horní polovině, kde by mu náleželo třetí až čtvrté místo. Je poté otázkou, zda by se soutěžnímu úřadu podařilo prokázat, že kolektivní správce účtuje excesivní ceny ve srovnání s výší poplatků účtovaných v okolních státech. Domnívám se, že by se v takové situaci nacházel v obzvláště komplikované pozici, neboť pouze na základě shora citované referenční tabulky by se mu uplatňování excesivních cen patrně prokázat nepodařilo.

To však v nynějším případě není příliš směrodatné, neboť vycházíme-li z předpokladu, že se kolektivní správce dopustil zneužití dominantního postavení formou vynucování nepřiměřených obchodních podmínek, pak soutěžní úřad takové srovnání provádět nemusel a referenční tabulka pro jeho závěry není relevantní. Lze totiž předpokládat, že posuzoval-li by soutěžní úřad jednání kolektivního správce z pohledu uplatňování excesivních cen, věnoval by cenotvorbě autorských odměn a jejich konečné výši větší pozornost.⛘

Pokud by však bylo jednání kolektivního správce skutečně hodnoceno optikou vynucování nepřiměřených cen, pak by dle mého názoru bylo vhodné postupovat podle obecného United Brands testu a jeho následného zpřesnění v kauze AKKA, které bylo potvrzeno kauzou SABAM. Nedomnívám se, že by bylo nezbytné pro účely posouzení přiměřenosti konečné výše sazby autorských odměn, resp. pro posouzení samotné cenotvorby, vycházet z nějaké jeho modifikované verze, která by lépe reflektovala skutková specifika nynější věci. Obecný United Brands test totiž považuji za natolik zdařilý, že si „dokáže poradit“ i se situací, kdy kolektivní správce při sazbě autorských odměn nebere v úvahu obsazenost pokojů ubytovacích zařízení, a tedy velikost veřejnosti (publika), které jsou autorsky chráněná díla reprodukována.

Shora jsem se v podrobnostech věnovala prvním dvěma předběžným otázkám, které byly Soudnímu dvoru EU ve vnitrostátní kauze OSA předloženy. Svou pozornost jsem tedy zaměřila především na problematiku naplnění znaků zneužití dominantního postavení ze strany kolektivního správce, který provozovatelům ubytovacích zařízení účtoval autorské poplatky za přenos chráněných děl v i neobsazených hotelových pokojích. Dospěla jsem přitom k závěru, že v pokojích, v nichž nejsou ubytovány fyzické osoby (hosté), fakticky nedochází k přenosu díla veřejnosti, čímž kolektivní správce od hoteliérů neoprávněně inkasoval finanční prostředky, aniž by jim za ně poskytoval adekvátní protiplnění. To mě vedlo k vyslovení závěru, že kolektivní správce vytýkaným jednáním skutečně mohl zneužít své dominantní postavení na relevantním trhu.

Za nosnou považuji druhou předběžnou otázku, ve které jsem polemizovala nad tím, zda jednání kolektivního správce představuje zneužití dominantního postavení formou vynucování nepřiměřených obchodních podmínek (jak se domnívá soutěžní úřad), či formou uplatňování excesivních cen (jak dovozuje kolektivní správce). V tomto směru jsem se přiklonila k závěru soutěžního úřadu, neboť se nedomnívám, že podstatou nynějšího sporu by byla samotná cenotvorba autorských odměn, příp. jejich konečná výše. Sporné je totiž naopak jednání spočívající v tom, že kolektivní správce účtoval finanční částku za služby, které provozovatelům ubytovacích služeb vůbec neposkytoval. Z tohoto důvodu se domnívám, že na hoteliérech vynucoval nepřiměřenou obchodní podmínku, která se přímo promítala v konečné výši autorských odměn.

Ve zbylých dvou předběžných otázkách se zaměřím především na problematiku naplnění materiálního znaku narušení hospodářské soutěže, vykořisťovací povahu vytýkaného jednání, jeho dopad na spotřebitelský blahobyt a naplnění podmínek pro aplikaci čl. 102 SFEU. Těmto otázkám se budu věnovat ve druhé části tohoto příspěvku, který bude otištěn v následujícím, tj. v dvojčísle 11–12/2024 časopisu Soudní rozhledy.⛘