O finanční asistenci [§ 41, 200, § 311 až 315, § 608 a 609 zákona č. 90/2012 Sb., o obchodních společnostech a družstvech (zákon o obchodních korporacích), ve znění pozdějších předpisů (dále též „ZOK“)] bylo od jejího zavedení do českého obchodního práva [§ 120a, 120b, 161f a 161g zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále pouze „ObchZ“)] napsáno mnohé, stejně jako bylo mnohé napsáno o původně restriktivním čl. 23 Druhé směrnice z roku 1977, která zrcadlila dobové zejména britské historické zkušenosti. Navazující odborná diskuze² a také zjevné potřeby praxe přispěly k liberalizaci pravidel,³ jak je dnes nacházíme v čl. 64 odst. 1 směrnice (EU) 2017/1132 o některých aspektech práva obchodních společností. Můžeme obecně říct, že smysl a účel omezení finanční asistence u akciových společností sledoval několik cílů, které se však mohly dostávat do kontrapozice. Především souvisí s LBO a financováním nákupu společnosti jejími vlastními aktivy a s možným konfliktem zájmů při MBO, kde se zdůrazňuje role valné hromady a zásada rovného zacházení se společníky. Současně se klade důraz na ochranu proti rizikům obcházení pravidel pro nabývání vlastních akcií, sleduje se podpora tržních trendů a ochrana kapitálového trhu a také samozřejmě ochrana věřitelů funkcí základního kapitálu. Toto vše se však současně děje za zvýšení transakčních nákladů a původně (při existenci zákazu) také s výrazným omezením autonomie společníků a společnosti.

Nutno podotknout, že změna čl. 23 Druhé směrnice a nový čl. 64 směrnice 2017/1132 přinesly liberalizaci, která se však nepromítla do všech právních řádů – restrikce finanční asistence u akciových společností i nadále platí například v Německu (zejména § 71a AktG⁴), v Rakousku (§ 66a AktG), ve Švédsku (kapitola 21, § 5 Aktiebolagslag⁵), v Litvě (čl. 45² zákona o společnostech⁶) a do konce února 2024 platila také na Slovensku (§ 161e ObchZ). I nadále samozřejmě platí řada kritických připomínek, které byly proti limitaci finanční asistence vyřčeny, zejména lze klást otázku, zda je takováto úprava potřebná, zda nepostačí standardní pravidla fiduciární správy, pravidla pro omezení vracení vkladů či pravidla pro rozdělování vlastních zdrojů. Ostatně například European Model Companies Act 2017 k tomu v komentáři k čl. 7.18 uvádí: „The EMCA Group has contemplated not including rules in the EMCA on financial assistance․ One argument against such rules is that it is not clear if the rules in reality provide any protection for the company´s creditors and shareholders. Another argument is that they add complexity to the law, at an additional and substantial transaction cost, which may nevertheless be circumvented by an individual who is determined to do so. For this reasoning, the Netherlands abolished rules on financial assistance for private companies in 2012 and the UK did so a few years earlier. However,⛘and with hesitation, the Group decided to include rules on financial assistance in the EMCA based on Article 25 of Directive 2012/30/EU for no reason other than that the Directive stipulates financial assistance rules for public companies. But the Group does not recommend that Member States include such rules in their legislation for private companies“.⁷

Je proto myslím dobré vnímat, že (a) finanční asistence je stále kontroverzní téma a (b) limity požadované směrnicí míří na akciové společnosti.

České obchodní právo finanční asistenci nezakazuje, pouze ji obecně vymezuje a normuje, že poskytnutí zálohy, zápůjčky nebo úvěru obchodní korporací pro účely získání jejích podílů nebo poskytnutí zajištění obchodní korporací pro tyto účely (dále pouze „finanční asistence“) a při nabývání akcií zaměstnanci za zvýhodněných podmínek nesmí obchodní korporaci přivodit úpadek (§ 41 ZOK). Toto pravidlo je obecné pro všechny obchodní korporace a lze uvažovat, že by platilo i bez jeho výslovné formulace, protože právní jednání, které vede ke vzniku úpadku, je právním jednáním, které je v rozporu s péčí řádného hospodáře, byť spíše s následkem vzniku odpovědnosti než úvah o neplatnosti takového jednání [viz také rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 25. 6. 2009, sp. zn. 29 Cdo 2964/2008 (C 9461)].

Finanční asistence pokrývá nejen konkrétní plnění formou zálohy, zápůjčky nebo úvěru, ale také jakékoliv zajištění, kauzálně vždy poskytnuté pro účely/za účelem získání jejich podílů (rozuměj účasti společníka v obchodní korporaci – § 31 ZOK). Je uváděno, že § 41 ZOK chybně normuje „záloh“, stejně jaké dříve § 120a ObchZ, protože čl. 64 směrnice 2017/1132 používá anglické spojení „to advance funds“, tj. poskytovat peněžní prostředky.⁸ Věc je však myslím složitější, protože anglické znění směrnice působí odlišně například od německého (Vorschüsse). Domnívám se, že pojetí plateb „in advance“, z kterého bych předpokládal, že čl. 64 směrnice vychází, značí sice jakékoliv platby, ale vždy předem – tedy jinými slovy se materiálně jedná o „zálohu“.

Legitimní je samozřejmě i diskuze o rozsahu finanční asistence, zejména při absenci formulace „nebo jiné plnění“, kterou dříve používal obchodní zákoník (§ 120a ObchZ).⁹ J. Arabasz dovozuje, že případy odlišné od těch obsažených v § 41 ZOK je potřeba s ohledem na účel úpravy finanční asistence posoudit extenzivním výkladem jako finanční asistenci, případně takové jednání posoudit jako obcházení zákona (například přímé platby kupní ceny či převzetí akvizičního dluhu nebo přistoupení k závazku vyplývajícího z akvizičního dluhu – jak dovozen za účinnosti obchodního zákoníku)¹⁰. Jeho úvaha je jistě korektní, je třeba nicméně dodat, že judikatura, jíž se pro podporu své argumentace dovolává, nestojí na (pouhé) extenzi zákona, ale na materiální (obsahové) interpretaci slov „záloha, zápůjčka a úvěr“. Zákon zde pak slova „nebo jiné plnění“ myslím neužil vědomě nejen proto, že předpokládal obsahovou intepretaci, ale také svou dikcí navázal na pravidla o rozdělování vlastních zdrojů a na zákaz vracení vkladu.

Tato úvaha mě přivádí k povaze plnění v rámci finanční asistence, zda předpokládá protiplnění,¹¹ případně jeho vrácení. Typicky bezúplatné přímé převzetí dluhu nebo přímá úhrada kupní ceny cílovou obchodní korporací by v rámci finanční asistence zásadně možné nebyly, protože by ultimativně bylo poskytnuto společníkovi (pro účely získání podílů) a obcházela by se tím zpravidla pravidla o zákazu vracení vkladů. Pokud by u takové transakce však protiplnění bylo, nebo by se předpokládala nějaká forma „vrácení“, posouváme se podle mého soudu právě k intepretaci slov v § 41 ZOK, protože takové transakce mohou být skrytou zálohou, zápůjčkou či skrytým úvěrem.

V této souvislosti vyvstává otázka, zda či jak se právní úprava finanční asistence překrývá s právní úpravou zákazu bezúplatného plnění podle § 40 odst. 5 ZOK, mj. i proto, že skutkové okolnosti případu aplikaci obou pravidel mohou nabízet. Lze pak uvažovat v následujících modelech a vždy bude záležet na okolnostech případu a povaze posuzovaného jednání (nenabízím proto jen jedno řešení).

Zajímavá je rovněž otázka důsledku porušení § 40 odst. 5 ZOK, samozřejmě, že pro naše potřeby pouze tehdy, bude-li aplikován, tedy mimo finanční asistenci. Lze uvažovat, že toto pravidlo ve skutečnosti pouze rozvádí § 34 ZOK a zbylé odstavce § 40 ZOK, což může mít konsekvence pro aplikaci závěrů dovozovaných pro případ porušení těchto pravidel. Pokud bychom však posuzovali pravidlo podle § 40 odst. 5 ZOK jako skutkovou podstatu samostatně, jeho účel bychom nejspíše hledali v ochraně pravidel před nedůvodným rozdělováním vlastního kapitálu a také v ochraně základního kapitálu. Pokud by proto nepostačovala mnou preferovaná interní odpovědnost statutárního orgánu, který o bezúplatném plnění¹⁵ rozhodl, bylo by možné uvažovat o neplatnosti s povinností na straně společníka vydat bezdůvodné obohacení. Zákon zde normuje o „bezúplatném¹⁶ plnění“, nikoliv o pravním jednání, tedy mohla by nastat situace, kdy sice smlouva uzavřena bude, ale nebude z ní společníkovi zatím plněno¹⁷. Citovaní J. Lasák s J. Dědičem uvažují i o aplikaci pravidel o následné nemožnosti plnění podle § 2006 ObčZ. Pokud však vyjdeme z odlišení „plnění“ a jeho „titulu“, pak nemožnost plnění pro rozpor se zákonem je zde dána od počátku, nikoliv až následně, tedy mělo by jít o případ neplatnosti absolutní (§ 588 ObčZ), což nezhojí ani to, že strana smlouvy následně přestane být společníkem, ledaže by se jednalo o podmíněné právní jednání. Myslím, že je třeba v této souvislosti odmítnout také úvahu o tom, že by zde vznikla povinnost vydat bezdůvodné obohacení, ačkoliv by samotné právní jednání bylo platné, jak zvažují J. Dědič s J. Lasákem,¹⁸ protože je shoda na tom, že existence bezvadného právního důvodu neumožňuje vznik bezdůvodného obohacení.¹⁹

Z čl. 64 směrnice 2017/1132 je zjevné, že dopadá pouze na akciové společnosti, což – spojíme-li to s odlišnou českou⛘úpravou pro společnosti s ručením omezeným a akciové společnosti – vysvětluje, proč nelze snadno uzavřít, že (obecný) § 41 ZOK je v rozporu s evropským právem, když neobsahuje slova „přímo i nepřímo“.²⁰

V případě společnosti s ručením omezeným (a obdobně družstva) nejde o transpozici směrnice, jedná se o rozhodnutí českého zákonodárce, který zjevně výslovně odlišně od úpravy obchodního zákoníku reguluje pouze přímou finanční asistenci, a navíc benevolentněji, než tak činí u akciové společnosti. Domnívám se, že zákonná úprava finanční asistence coby pravidla omezujícího autonomii vůle²¹ je regulací úmyslnou a lze dovodit, že zde existuje vědomá mezera v zákoně, kterou nelze doplňovat dotvářením práva.²² Současně – opět pro výslovnost zákona – nemám za to, že u společnosti s ručením omezeným lze dovozovat extenzivní rozšíření pravidla o finanční asistenci také na nepřímou finanční asistenci opírající se o účel úpravy nebo takové jednání posoudit jako obcházení zákona, jak dovozuje J. Arabasz.²³ Smysl a účel finanční asistence je ekonomický, normativně je uchopen proto, že to (historicky) předpokládá směrnice, což však u společnosti s ručením omezeným neplatí, tedy nelze myslím tvrdit, že účelem je něco, co zákonodárce vědomě neřekl, natož že by se nezakázaným jednáním takovýto účel obcházel. Navíc ochranných mechanismů, které budou na případy nepřímé finanční asistence použitelné, je celá řada, jak je i dříve zmíněno, což jsou ostatně i opakované důvody kritické argumentace proti existenci čl. 64 směrnice 2017/1132.

V případě akciové společnosti je situace složitější. Ustanovení čl. 64 odst. 1 směrnice 2017/1132 normuje: „Pokud členské státy dovolují, aby společnost přímo nebo nepřímo poskytovala zálohy, půjčky nebo úvěry nebo zajišťovala závazky s cílem umožnit nabytí vlastních akcií třetí osobě, podmíní provedení těchto transakcí splněním požadavků stanovených v odstavcích 2 až 5.“ Jevilo by se proto, že evropské právo požaduje v případě akciové společnosti regulaci přímé i nepřímé finanční asistence, přičemž většina mnou zkoumaných jurisdikcí toto pravidlo v tomto ohledu převzalo doslovně. Zajímavou výjimkou je Německo, kde § 71a odst. 1 věta první AktG pokrývá jen přímou finanční asistenci, což potvrzuje i literatura, a dále se zkoumají důsledky nové třetí věty, která byla do zákona vložena v rámci MoMiG (2008) a která řeší dále otázku vztahu k zákazu vracení vkladů podle § 57 odst. 1 věty třetí AktG (obdobně § 30 odst. 1 věta třetí GmbHG) a otázky vypořádání v rámci smluvního koncernu.²⁴

Ustanovení čl. 64 odst. 1 směrnice 2017/1132 je součástí pravidel pro nabývání vlastních akcií podle čl. 63 směrnice, který stanoví: „Dovolují-li právní předpisy členských států, aby společnost samostatně nebo prostřednictvím osob jednajících vlastním jménem, avšak na účet této společnosti nabývala vlastní akcie, podmíní držení těchto akcií nepřetržitým plněním alespoň těchto požadavků…“ Mám za to, že propojení těchto dvou významných pravidel ukazuje snahu evropského zákonodárce regulovat i nepřímé nabytí vlastních akcií společnosti třetí osobou, na což navazuje regulace finanční asistence, nicméně opět jen na nabytí vlastních akcií společnosti.²⁵

Není-li dán požadavek na eurokonformní výklad, respektive není-li zjevné, že povinnost regulace nepřímé asistence plyne z čl. 64 směrnice 2017/1132, pak je otázkou, z čeho I. Štenglová bez argumentace dovozuje, že se regulace finanční asistence použije také na nepřímou asistenci.²⁶ Otázku rozvíjí J. Arabasz²⁷ a dovozuje dopad regulace i na nepřímou asistenci z jejího smyslu a účelu, respektive ze zákazu jeho obcházení, což potvrzuje i J. Lasák.²⁸ Domnívám se, obdobně jak uvádím u společnosti s ručením omezeným výše, že smysl a účel finanční asistence nelze hledat v případech, kdy zákon vědomě normuje odlišně, o důvod více, je-li tvrzený smysl a účel podrobován opakované kritice.

Zdrojová odlišnost úpravy finanční asistence myslím dává také důvody, proč obecně uvažovat v případě porušení § 200 ZOK spíše o vnitřních následcích (odpovědnost statutárního orgánu), a nikoliv o některé z forem neplatnosti – tato úvaha samozřejmě částečně padne, budeme-li souhlas valné hromady chápat jako ex lege povinný,²⁹ a bude se tedy aplikovat § 48 ZOK (relativní neplatnost, obdobně jako u akciové společnosti, § 311 ZOK). Lze uvažovat, pomineme-li otázku souhlasu valné hromady, že porušení jiných pravidel § 200, respektive § 311 ZOK by nemuselo nutně vést k zpravidla relativní neplatnosti právního jednání, protože smysl a účel finanční asistence⛘při současném splnění testu úpadkem (§ 40 odst. 3 ZOK) míří spíše dovnitř společnosti (například při porušení tvorby zpráv statutárním orgánem nebo kontroly toho, komu je finanční asistence poskytována), a společníci jsou chráněni rolí valné hromady. Stejná úvaha by podle mě měla platit i pro porušení „férových podmínek“, zde navíc i s případným zohledněním širšího zájmu společnosti či skupiny, protože i zde při zachování bezúpadkové situace a splnění kapitálových testů [u akciové společnosti, § 311 písm. a) ZOK] nedochází k narušení postavení třetích osob. Nabízí se zde samozřejmě také případná relativní neplatnost pro porušení zákona, nicméně se domnívám, že tento paušální závěr neobstojí a vždy bude třeba testovat smysl a účel konkrétního pravidla,³⁰ ne všechny podmínky § 200 a 311 ZOK jsou stejné povahy.

Souhlasím s tezí J. Arabasze, že „zajištěním je v kontextu finanční asistence nutno v souladu s judikaturou Nejvyššího soudu vykládat široce jako cokoliv, co zvyšuje pravděpodobnost, že věřitel bude uspokojen. Za zajištění je tak třeba považovat poskytnutí ručení, přistoupení k závazku nebo převzetí dluhu, případně vystavení zajišťovací směnky“.³¹ Nejde tedy pouze o nástroje, které jako zajištění pojmenovává občanský zákoník, ale také například o zajištění podle zahraničního právního řádu, pokud bude funkčně sloužit jako zajištění [§ 2 písm. g) zákona č. 182/2006 Sb., o úpadku a způsobech jeho řešení (insolvenční zákon), ve znění pozdějších předpisů]. Za zajištění nebude spíše možné považovat některé z forem utvrzení dluhu – například uznání dluhu za svůj není uznáním dluhu ve smyslu § 2053 ObčZ, ale přistoupením nebo převzetím dluhu, což již zajištěním být může. Zajištěním může být také slib odškodnění, nikoliv však obecně formulované letters of comfort apod.

Základní test poskytnutí finanční asistence nacházíme v § 200 a 311 ZOK. Obecně je jejich cílem zajistit přezkoumatelnost, spravedlivé podmínky (trhu), sledovat zájem společnosti a v případě akciové společnosti také splnit kapitálové testy a vytvořit rezervní fond.³² Pokud budeme uvažovat o poskytnutí finanční asistence formou zajištění, lze myslím v rámci požadavku na spravedlivé podmínky zohlednit i členství ve skupině. Budeme-li zkoumat výši zajištění (typicky u ručení), domnívám se, že se musí vyjít z maximální možné částky,³³ kterou bude možné z ručení čerpat, což se může promítnout rovněž do otázek předlužení a zkoumání hodnoty běžícího podniku, hodnoty a kvality případného regresního nároku a samozřejmě také do srovnání historických a reálných ocenění aktiv. Půjde-li o zajištění věcněprávní, je výše finanční asistence zpravidla vyšší z hodnoty majetku poskytnutého k zajištění a maximální výše zajištěné pohledávky.

Požadavky dle § 200 a 311 ZOK předpokládají, že posouzení splnění podmínek pro finanční asistenci (a) je věcí společnosti, respektive jejího statutárního orgánu (jedná se o obchodní vedení) a (b) je dáno k posouzení valné hromady. Test zákonnosti tak prochází nejen přes fiduciární vztah s péčí řádného hospodáře, ale také přes úvahu ekvitní složky společnosti. Zásadně proto není potřebné externí posouzení a plně by mělo postačovat prohlášení statutárního orgánu podle § 200 odst. 1 písm. b), respektive § 311 písm. d) ZOK. Role znalce zde není předvídána, na rozdíl například od přezkumu zprávy o vztazích, proto není důvodné jeho roli předpokládat.³⁴ Teprve pokud by byl kupříkladu založen konflikt zájmů nebo by statutární orgán neměl dostatečné znalosti, může (a měl by) v souladu s § 159 odst. 1 ObčZ delegovat kontrolu na nezávislý subjekt (auditora, znalce apod.).

Témata zde řešená nejsou banální, zkouším o nich uvažovat nejen z pohledu teorie kapitálových společností, ale také z pohledu racionality trhu a poskytování finanční asistence. Domnívám se, že české právo vědomě reguluje pouze přímou finanční asistenci a že její smysl a účel směřuje, při naplnění požadavku § 40 odst. 3 ZOK, primárně dovnitř společnosti, což by mělo ovlivnit diskuze o následcích porušení zákona. Současně mám za to, že zákonem předvídaný postup podle pravidel o finanční asistenci zásadně vylučuje aplikaci § 40 odst. 5 ZOK. Samo toto pravidlo je pak nekoncepční, překrývá se s dalšími zákonnými mechanismy, které zákon o obchodních korporacích obsahuje, nicméně pokud nepůjde současně o zákonem předvídané řádné plnění společníkovi, lze uvažovat, že plnění ze smlouvy uzavřené podle § 40 odst. 5 ZOK bude od počátku nemožné.⛘