S případy diskriminačního jednání se lze setkat v mnoha oblastech společenského života, ať už jde o otázky každodenního života (např. ve vztahu k přístupu do restaurace), tak oblast zaměstnanosti. Na diskriminaci z důvodu pohlaví v pracovněprávních vztazích reagovalo Evropské hospodářské společenství již ve svých zakládacích smlouvách, nejprve především v oblasti rovného odměňování.² Teprve pozdější judikatura Soudního dvora Evropské unie („SDEU“) spolu s přijetím harmonizační směrnice 76/207/EHS³ postupně rozšířily ochranu i mimo samotnou otázku stejné odměny mužů a žen.⁴ Takto se unijní rámec ochrany před diskriminací v pracovněprávním prostředí postupně rozšířil také na

„přístup k zaměstnání, pracovní podmínky, včetně propouštění a odměňování, přístup k poradenství pro volbu povolání a odborné přípravě a organizaci pracovníků a zaměstnavatelů“.⁵

Právo Evropské unie proto přiznává ochraně rovného zacházení v zaměstnání zásadní význam. Tento požadavek se promítá i do vnitrostátní pracovněprávní úpravy, která z unijních zásad vychází a dále je konkretizuje.⁶

Daný vývoj tak ukazuje, že ochrana před diskriminací v zaměstnání se nemůže vztahovat pouze na již existující pracovní poměr. Musí zahrnovat také přístup k zaměstnání, včetně postupu zaměstnavatele, kdy prostřednictvím pracovní nabídky vymezuje okruh potenciálních uchazečů. Právě v této fázi se totiž nejvýrazněji projevuje jisté napětí mezi autonomií vůle zaměstnavatele a požadavkem na zákaz diskriminace. Zaměstnavatel má při výběru budoucích zaměstnanců poměrně široký prostor uvážení, neboť je oprávněn zvolit osobu, kterou považuje⛘za nejlépe způsobilou k výkonu nabízené práce (není-li však takový výběr podmíněn např. zákonnými kvalifikačními předpoklady). Jestliže zaměstnanec poskytuje zaměstnavateli svou pracovní schopnost a zaměstnavatel s ní může v mezích pracovněprávního vztahu disponovat, musí být výkon této dispoziční pravomoci korigován veřejným zájmem na ochraně slabší strany. Tento korektiv se přitom promítá již do samotného náborového procesu, včetně formulace pracovní nabídky.⁷ Svobodný výběr zaměstnance proto podléhá regulativu zákazu diskriminace

„již při formulaci poptávky po pracovní síle, tedy inzerci záměru obsadit pracovní místo“.⁸

Pokud je pracovní inzerce formulována tak, že působí jako nabídka určená pouze osobám určitého pohlaví, může část potenciálních uchazečů odradit ještě před individuálním posouzením jejich kvalifikace. Tento závěr ostatně potvrzují i zjištění veřejného ochránce práv („ochránce“) dle jeho výzkumu prováděného v týdnu od 1. do 7. 4. 2011, podle něhož každý šestý pracovní inzerát vykazoval diskriminační charakter,⁹ a také recentní judikatura českých správních soudů, která dokládá, že problém diskriminační pracovní inzerce z důvodu pohlaví je stále aktuální.¹⁰

Nabízí se tak otázka, zda česká judikatura při posuzování diskriminačních pracovních nabídek z důvodu pohlaví odpovídá požadavkům na ochranu rovného přístupu k zaměstnání, které vyplývají z rozhodovací praxe SDEU a Evropského soudu pro lidská práva („ESLP“). Odpověď na ni vyžaduje posouzení dvou vzájemně souvisejících rovin. Nejprve je třeba určit, kdy pracovní nabídka již není pouze nevhodně formulovaným sdělením o volném pracovním místě, ale svým obsahem omezuje přístup osob určitého pohlaví k zaměstnání. Na toto navazuje posouzení, zda lze takové omezení výjimečně ospravedlnit povahou konkrétní práce nebo podmínkami jejího výkonu. Teprve prostřednictvím posouzení těchto rovin lze vymezit hranici mezi diskriminační pracovní nabídkou a přípustným požadavkem zaměstnavatele, který má skutečnou a nezbytnou vazbu k výkonu nabízené práce.

Metodologicky je předložený text založen na cíleném výběru judikatury, která poskytuje určující interpretační východiska pro posouzení diskriminačního charakteru pracovních nabídek z důvodu pohlaví a pro vymezení podmínek, za nichž může být rozdílné zacházení při přístupu k zaměstnání výjimečně přípustné․ Analýza se zaměřuje na rozhodnutí, která tato východiska formulují, jakož i na navazující judikaturu, která je dále rozvíjí nebo konkretizuje. Smyslem tohoto postupu je v nejvyšší možné míře omezit nahodilost výběru a předejít tomu, aby analýza vycházela pouze z izolovaných rozhodnutí podporujících předem zvolený závěr. V rámci české judikatury jsou zohledněna navzájem navazující rozhodnutí, která se přímo vztahují k pracovním nabídkám formulovaným podle pohlaví uchazečů. Jde jednak o rozhodnutí správních soudů posuzující diskriminační povahu samotné pracovní nabídky a její způsobilost omezit rovný přístup k zaměstnání, a jednak o rozhodnutí civilních soudů zabývající se posouzením individuálních nároků uchazečů o zaměstnání. Komparativním měřítkem pro hodnocení těchto rozhodnutí bude judikatura ESLP a SDEU. Do analýzy jsou proto zahrnuty případy, v nichž evropské soudy posuzovaly přípustnost vyloučení uchazečů určitého pohlaví z přístupu ke konkrétním pracovním pozicím, jakož i rozhodnutí vymezující právní důsledky diskriminačně formulované pracovní nabídky ve vztahu k nárokům konkrétního uchazeče. Takto vymezený soubor rozhodnutí umožní posoudit, zda české soudy při hodnocení diskriminačního charakteru pracovních nabídek postupují v souladu s judikaturou ESLP a SDEU.

Nejprve tedy bude vymezen právní rámec diskriminačních pracovních nabídek, následně představena relevantní judikatura evropských soudů a na jejím základě posouzen přístup českých soudů k předmětné problematice. Na základě uvedeného bude poté možné odpovědět na otázku, zda česká judikatura poskytuje rovnosti v přístupu k zaměstnání ochranu odpovídající evropskému výkladu zákazu diskriminace z důvodu pohlaví.

K omezení rovného přístupu k zaměstnání může dojít ještě před zahájením samotného výběru uchazečů, a to již způsobem, jakým zaměstnavatel formuluje nabídku volného pracovního místa. Je-li totiž nabídka založena na chráněném důvodu (např. pohlaví), může již sama představovat méně příznivé zacházení ve smyslu § 2 odst. 3 AntiDZ,¹¹ neboť určité osoby může předem vyloučit z okruhu zamýšlených uchazečů. Z tohoto důvodu § 12 odst. 1 písm. a) ZamZ¹² výslovně zakazuje činit nabídky zaměstnání, které mají diskriminační charakter. Tento zákaz je dále konkretizován v § 12 odst. 2 ZamZ, podle něhož musí hlediska uplatňovaná při výběru zaměstnanců zaručovat rovné příležitosti všem osobám ucházejícím se o nabízené zaměstnání, bez ohledu na jejich příslušnost ke skupině vymezené některým z chráněných důvodů podle § 4 odst. 2 ZamZ. Již z této konstrukce plyne, že pracovní inzerát nelze chápat pouze jako faktické sdělení o volné pracovní pozici, ale jako právně relevantní jednání v předsmluvní fázi, které může ovlivnit, kdo se o dané místo vůbec bude ucházet.¹³

Základní otázkou proto je, jak má být pracovní pozice formulována, aby nevyvolávala pochybnost o rovném přístupu uchazečů. Samotné užití jednoho gramatického rodu v rámci pracovní nabídky totiž nemusí bez dalšího zakládat diskriminaci. Platí totiž, že

„ve většině inzerátů je používán mužský rod jako tzv. generické maskulinum, které představuje souhrnné označení mužů a žen“.¹⁴⛘

Je tak zcela běžné, že se v pracovních nabídkách setkáváme se souhrnným označením pracovní pozice, jako je např. administrativní pracovník či skladník. Takové označení samo o sobě diskriminační zacházení nepředstavuje, pokud z celkového obsahu inzerátu neplyne, že zaměstnavatel hodlá pozici vyhradit pouze osobám jednoho pohlaví. Jak však ochránce dodává, tak i v uvedeném případě je vhodnější užití mužského i ženského označení profese.¹⁵ V rozporu s požadavkem rovného přístupu k zaměstnání bude zpravidla nabídka, která pracovní pozici vymezí výlučně v ženském rodě, aniž by pro to existoval věcný důvod související s povahou vykonávané práce. Takto formulovaný inzerát totiž již předem naznačuje, že zaměstnavatel považuje za vhodnou uchazečku ženu, zatímco mužský zájemce není zamýšleným adresátem nabídky. Poukázat lze v tomto směru na případ řešený ochráncem, v němž zaměstnavatel hledal na pozici recepční a obsluhy wellness centra ženy ve věku 25 až 40 let. U takto vymezené pracovní pozice nebyl zřejmý žádný ospravedlnitelný důvod, pro který by ji nemohl vykonávat také mladší či starší muž. Taková nabídka proto již svým zněním předem zužovala okruh potenciálních uchazečů a představovala přímou diskriminaci z důvodu pohlaví i věku.¹⁶

Specifickou situaci však představují pracovní pozice, jejichž označení v ženském rodě vyplývá přímo z právní úpravy. Příkladem je povolání všeobecné sestry nebo porodní asistentky, které zákon sám označuje v ženském rodě.¹⁷ Užití takového zákonného názvu pracovní pozice proto nelze bez dalšího ztotožnit s nabídkou, v níž zaměstnavatel svévolně vyjadřuje preferenci ženských uchazeček. Ochránce v této souvislosti připouští, že jde o zvláštní případ odlišný od běžného užití generického maskulina. Ani zde však nelze přehlížet, jak bude nabídka působit na její potenciální adresáty. Za vhodnější proto považuje doplnit pracovní nabídku o odpovídající mužský ekvivalent, případně výslovně uvést, že se o pozici mohou ucházet ženy i muži.¹⁸ Vedle nabídek, které se k pohlaví uchazeče vztahují výslovně, může mít diskriminační charakter také inzerát založený na zdánlivě neutrálním požadavku. Takové kritérium se sice formálně uplatní vůči všem uchazečům stejně, ve svém důsledku však může výrazně znevýhodnit osoby jednoho pohlaví. Příkladem může být požadavek určité tělesné výšky nebo fyzické konstituce, pokud zaměstnavatel není schopen prokázat jeho nezbytnou souvislost s výkonem nabízené práce. Nejde tedy o situaci, kdy by zaměstnavatel výslovně uvedl, že hledá pouze muže nebo pouze ženy, nýbrž o případ, kdy zvolené zdánlivě neutrální kritérium fakticky omezuje přístup osob určitého pohlaví k zaměstnání. Taková nabídka může představovat nepřímou diskriminaci z důvodu pohlaví dle § 3 odst. 1 AntiDZ. Pro její posouzení přitom není rozhodující případný diskriminační úmysl zaměstnavatele.¹⁹ Rozhodující je skutečný dopad tohoto požadavku, tedy zda bez legitimního ospravedlnění omezuje rovný přístup osob určitého pohlaví k nabízenému zaměstnání.²⁰

Samotná skutečnost, že pracovní nabídka rozlišuje mezi uchazeči podle pohlaví, nicméně ještě neznamená, že půjde v každém případě o zakázanou diskriminaci. Je třeba totiž posoudit, zda je takové rozlišování skutečně odůvodněno charakterem nabízené práce. Ustanovení § 6 odst. 3 AntiDZ proto připouští rozdílné zacházení z důvodu pohlaví při přístupu k zaměstnání tehdy, pokud

„je k tomu věcný důvod spočívající v povaze vykonávané práce nebo činnosti a uplatněné požadavky jsou této povaze přiměřené“.

Přípustný tak může být např. požadavek na osobu určitého pohlaví při obsazení konkrétní umělecké role, jejíž výkon je s daným pohlavím bezprostředně spojen. Odlišné zacházení však nelze ospravedlnit tím, že určitou profesi tradičně vykonávají převážně ženy nebo muži, ani pak subjektivní představou zaměstnavatele o tom, kdo je pro danou pozici vhodnější. Rozhodující musí být vždy konkrétní vazba požadavku na pohlaví k samotnému výkonu nabízené práce. Danou výjimku je proto třeba vykládat restriktivně, neboť její rozsah je vymezen unijním právem, z něhož česká úprava vychází.²¹

Výše uvedené plyne z čl. 14 odst. 2 směrnice o zavedení zásady rovných příležitostí a rovného zacházení pro muže a ženy v oblasti zaměstnání a povolání („směrnice 2006/54“),²² který připouští zohlednění vlastnosti související s pohlavím pouze tehdy,

„pokud z povahy této profesní činnosti nebo z podmínek jejího výkonu vyplývá, že tyto vlastnosti představují podstatný a určující profesní požadavek, je-li jeho cíl legitimní a požadavek přiměřený“.

Směrnice 2006/54 tedy členským státům ponechává možnost takovou výjimku ve vnitrostátním právu upravit, současně však vymezuje její nejzazší přípustný rozsah. Vnitrostátní úprava proto nemůže připustit rozdílné zacházení z důvodu pohlaví za méně přísných podmínek, než stanoví právo EU. Tento požadavek je podstatný také pro výklad § 6 odst. 3 AntiDZ. Česká právní úprava tak používá obecnější formulaci a připouští rozdílné zacházení tehdy, pokud je dáno věcným důvodem spočívajícím v povaze vykonávané práce nebo činnosti, zatímco směrnice 2006/54 výslovně požaduje, aby vlastnost související s pohlavím představovala podstatný a určující profesní požadavek. Odlišné znění českého ustanovení však nelze chápat tak, že k vyloučení osob určitého pohlaví postačí jakákoliv věcná souvislost s nabízenou prací. Zaměstnavatel musí prokázat, že požadavek na určité pohlaví vyplývá přímo z povahy konkrétní práce nebo z podmínek jejího výkonu, že sleduje legitimní cíl a je vůči tomuto cíli přiměřený. Nestačí tedy, že se zaměstnavateli osoba určitého pohlaví jeví pro danou pozici vhodnější nebo že je takové obsazení v dané profesi obvyklé. Pojem věcného důvodu podle § 6 odst. 3 AntiDZ je proto třeba vykládat v souladu se směrnicí 2006/54 a judikaturou SDEU tak, že rozdílné zacházení může být přípustné pouze tehdy, představuje-li pohlaví pro výkon konkrétní⛘práce skutečně podstatný a určující profesní požadavek.²³

Vedle výjimky založené na povaze vykonávané práce upravuje AntiDZ také zvláštní případ rozdílného zacházení sledujícího ochranu žen z důvodu těhotenství a mateřství. Zatímco znevýhodnění ženy z důvodu těhotenství nebo mateřství se považuje za diskriminaci z důvodu pohlaví, § 6 odst. 5 AntiDZ připouští taková opatření, která směřují k jejich skutečné ochraně, jsou-li přiměřená a nezbytná. Toto ustanovení se může uplatnit také při posuzování pracovních nabídek. Uvedenou výjimku však nelze vykládat extenzivně tak, že by umožňovala paušálně vyloučit ženy z přístupu k určitému zaměstnání (např. z důvodu vyšší fyzické námahy) pouze s odkazem na ochranu jejich možného budoucího mateřství. Takový postup by namísto ochrany konkrétních žen před riziky spojenými s těhotenstvím nebo mateřstvím vedl naopak k jejich plošnému vyloučení. Je-li daná práce spojena se srovnatelnými nároky nebo riziky pro muže i netěhotné ženy, možnost budoucího těhotenství nemůže sama o sobě odůvodnit vyloučení žen z přístupu k tomuto zaměstnání.²⁴

Judikatura ESLP se k diskriminaci z důvodu pohlaví při přístupu k zaměstnání nevyjadřuje přímo ve vztahu k formulaci pracovních nabídek, ale zabývá se situacemi, v nichž bylo pohlaví uplatněno jako podmínka přístupu k určité pracovní pozici. Významný je v tomto směru rozsudek Emel Boyraz proti Turecku.²⁵ Předmětem této věci bylo posouzení, zda požadavek mužského pohlaví a absolvování vojenské služby, uplatněný při obsazování místa bezpečnostního pracovníka ve státní energetické společnosti, představoval nepřípustné rozdílné zacházení se stěžovatelkou. ESLP přitom vyšel z toho, že Úmluva o ochraně lidských práv a základních svobod („Úmluva“) sice nezaručuje právo na získání pracovního místa ve veřejném sektoru, tato skutečnost však nevylučuje přezkum, zda byl přístup k takovému zaměstnání omezen z diskriminačního důvodu dle čl. 14 ve spojení s čl. 8 Úmluvy.²⁶

Stěžovatelka v předmětné věci nezpochybňovala oprávnění zaměstnavatele vyžadovat splnění profesních předpokladů nezbytných pro výkon daného zaměstnání. Namítala však, že její přístup k pracovní pozici byl vyloučen z důvodu jejího pohlaví, ačkoliv požadavky vztahující se k samotnému výkonu pracovní pozice splňovala. Za diskriminační považovala náborové kritérium, podle něhož mohl práci bezpečnostního pracovníka vykonávat pouze muž, který absolvoval vojenskou službu. Ačkoliv stěžovatelka po úspěchu v řízení před správními soudy na pracovní místo nastoupila, následně byla propuštěna, když turecký Nejvyšší správní soud rozhodnutí nižšího soudu zrušil a přijal závěr, že požadavek mužského pohlaví byl s ohledem na povahu práce přípustný. ESLP však dospěl k závěru, že stěžovatelka byla vystavena rozdílnému zacházení přímo z důvodu pohlaví. Při posouzení jeho ospravedlnitelnosti uvedl, že rozdílné zacházení mezi ženami a muži může obstát pouze tehdy, je-li založeno na velmi závažných důvodech. Turecká vláda tento požadavek odůvodňovala tím, že činnosti bezpečnostních pracovníků s sebou nesly zvýšená rizika a odpovědnost, neboť zahrnovaly noční práci ve venkovských oblastech a případné použití střelných zbraní či fyzické síly při ochraně střežených prostor. Takové okolnosti však podle ESLP samy o sobě neprokazovaly, že dané pracovní místo může vykonávat pouze muž. Argumentace státu tak vycházela z obecné představy o vhodnosti mužů pro bezpečnostní činnost než z konkrétního odůvodnění, proč by stěžovatelka nebyla schopna tuto práci objektivně vykonávat.²⁷

Na tyto závěry navázal ESLP v rozsudku Hülya Ebru Demirel proti Turecku.²⁸ Také v tomto případě byla podmínkou přístupu k pracovní pozici skutečnost, že uchazeč je mužem a absolvoval vojenskou službu. Turecká vláda opět tvrdila, že takové omezení odpovídá povaze práce, neboť její výkon mohl zahrnovat noční službu a použití střelné zbraně. Stěžovatelka tuto argumentaci odmítla poukazem na to, že ženy v Turecku běžně vykonávají i jiné pracovní pozice spojené se srovnatelnými bezpečnostními riziky, např. práci policistek nebo vězeňských dozorkyň. ESLP ani v tomto případě nepovažoval důvody předložené státem za dostatečné k ospravedlnění rozdílného zacházení a vyhrazení pracovní pozice mužským uchazečům posoudil jako diskriminační.²⁹

SDEU vykládá pojem přistupu k zaměstnání v judikatuře týkající se diskriminace z důvodu pohlaví poměrně široce. Neomezuje jej pouze na samotné rozhodnutí o přijetí uchazeče, ale zahrnuje do něj také podmínky a opatření, jež mohou ovlivnit, zda se jednotlivec o pracovní místo bude ucházet nebo zda nabídku zaměstnání přijme.³⁰ To má zásadní význam také pro posuzování pracovních nabídek, neboť jejich formulace může již před zahájením případného výběrového řízení fakticky omezit přístup osob určitého pohlaví k nabízenému zaměstnání. Judikatura SDEU se proto v této oblasti soustředila především na otázku, za jakých okolností může být takové omezení výjimečně přípustné. Výjimky umožňující rozdílné zacházení z důvodu pohlaví se v jeho judikatuře začaly systematicky rozvíjet již na počátku 80. let v návaznosti na výklad čl. 2 odst. 2 směrnice 76/207. Toto ustanovení umožňovalo členským státům vyloučit z působnosti směrnice profesní činnosti, případně odbornou přípravu k jejich výkonu, u nichž pohlaví pracovníka představovalo s ohledem na povahu dané činnosti nebo podmínky jejího výkonu určující prvek. V rozsudku ve věci 165/82, v němž SDEU posuzoval soulad britské právní úpravy s uvedenou směrnicí, se zabýval mimo jiné výjimkou, která z působnosti zákazu diskriminace vyjímala zaměstnání v soukromých domácnostech a v podnicích⛘s nejvýše pěti zaměstnanci, jakož i povolání porodní asistentky. Pokud jde o zaměstnání v domácnostech a v malých podnicích, odmítl tuto výjimku jako příliš obecnou. Konstatoval, že

„z důvodu obecnosti výjimka stanovená v namítaném ustanovení zákona z roku 1975 překračuje cíle, které jsou dány čl. 2(2) směrnice“.³¹

Spojené království totiž nedoložilo, proč by u všech pracovních míst v těchto kategoriích mělo být pohlaví zaměstnance rozhodující vzhledem k povaze práce nebo podmínkám jejího výkonu. Výjimku ze zákazu diskriminace nelze založit na obecném vymezení určitého pracovního prostředí, ale pouze na konkrétních požadavcích vztahujících se k výkonu určité činnosti.³²

Odlišně SDEU posoudil právní úpravu týkající se povolání porodní asistentky, která v tehdejším britském právu omezovala přístup k tomuto povolání a k odborné přípravě výlučně na ženy, a tím z něj vylučovala mužské uchazeče. Spojené království toto omezení vedle tradičního chápání daného povolání odůvodňovalo především zvláštní povahou vztahu mezi porodní asistentkou a pacientkou, zejména potřebou respektovat osobní citlivost žen při poskytování péče. SDEU připustil, že právě tato okolnost může v tehdejším společenském kontextu omezení přístupu mužů k uvedenému povolání odůvodnit. S ohledem na uvedené uzavřel, že Spojené království nepřekročilo prostor, který mu směrnice 76/207 ponechávala. V uvedeném případě připustil širší prostor pro uplatnění výjimky ze zásady rovného zacházení, než jaký ve svém stanovisku navrhovala generální advokátka Rozès.³³ Ta došla k závěru, že vyloučení mužů z přístupu k tomuto povolání není s výše uvedenou směrnicí slučitelné, neboť

„by si ženy mohly stejně tak zvolit porodníka podle své volby, pokud by přístup k výkonu tohoto povolání měli i muži“.³⁴

Zatímco generální advokátka připustila možnost respektovat osobní volbu pacientek, aniž by byli mužští uchazeči předem vyloučeni z výkonu daného povolání, SDEU naopak kladl důraz na to, jak byla v tehdejší společnosti vnímána intimní povaha péče poskytované při porodu. Jak však uvádí komentářová literatura, tak s ohledem na značný časový odstup od vydání tohoto rozhodnutí lze pochybovat, zda by uvedený závěr obstál také za současných společenských podmínek. Tyto pochybnosti jsou namístě zejména ve světle pozdější judikatury SDEU, v níž soud k výjimkám ze zákazu diskriminace z důvodu pohlaví přistupuje značně restriktivněji.³⁵

Na svou předchozí judikaturu SDEU navázal v rozsudku ve věci 222/84, v níž posuzoval, zda lze s ohledem na mimořádné bezpečnostní podmínky vyhradit některé policejní činnosti toliko mužům. Připustil, že ve zcela výjimečném kontextu mohou být podmínky výkonu konkrétní služby natolik specifické, že pohlaví pracovníka bude představovat určující prvek. Konkrétně nevyloučil, že v situaci závažných vnitřních nepokojů by nošení zbraní ženami mohlo vést k dodatečnému riziku útoků, a tím se tak dostat do rozporu s požadavky veřejné bezpečnosti. Tento závěr však podle něj nelze vztahovat na výkon policejní služby obecně. Musí se vztahovat ke konkrétním činnostem a ke konkrétním podmínkám jejich výkonu. Členský stát je navíc povinen průběžně přezkoumávat, zda s ohledem na vývoj společenských poměrů nadále existují důvody pro zachování omezení založeného na pohlaví. Musí tedy ověřovat, zda je dané omezení v konkrétním případě objektivně odůvodněné a přiměřené sledovanému cíli, zejména zda tohoto cíle nelze dosáhnout méně omezujícím opatřením, např. přidělením služebních úkolů, při nichž není nezbytné nosit zbraň.³⁶

K obdobným závěrům došel SDEU ve věci 318/86, v níž posuzoval náborové postupy založené na pohlaví při obsazování vybraných pracovních míst ve vězeňské službě a v národní policii. Pokud jde o dozorčí personál ve věznicích, připustil, že povaha služby, zejména pravidelný kontakt s vězni a odlišné podmínky výkonu práce v mužských a ženských věznicích, může u konkrétních pracovních míst odůvodnit nábor osob určitého pohlaví. V takovém případě mohlo pohlaví pracovníka představovat určující prvek ve smyslu čl. 2 odst. 2 směrnice 76/207. Odlišně však hodnotil náborovou úpravu týkající se národní policie. Plošné vyhrazení pracovních míst jednomu pohlaví odmítl, neboť výjimku ze zásady rovného zacházení nelze založit na obecném hodnocení policejní činnosti jako celku. Musí být vždy určeno, které konkrétní úkoly a podmínky jejich výkonu požadavek na určité pohlaví skutečně odůvodňují.³⁷ V tomto směru konstatoval, že se francouzským orgánům nepodařilo splnit

„požadavek transparentnosti ve vztahu ke konkrétním činnostem, které by měli provádět pouze mužští uchazeči“.³⁸

Takto široce pojaté omezení přístupu žen k policejním pracovním místům proto nespadalo pod přípustnou výjimku ze zásady rovného zacházení podle směrnice 76/207.

Restriktivní přístup k výjimkám ze zásady rovného zacházení SDEU následně potvrdil ve věci C-285/98, která se týkala uchazečky odmítnuté na pozici elektromechaničky v ozbrojených silách. Důvodem jejího nepřijetí byla německá právní úprava, podle níž ženy nemohly vykonávat vojenské funkce spojené s použitím zbraní a jejich uplatnění v armádě bylo omezeno převážně na zdravotnickou a vojensko-hudební službu. SDEU uvedl, že ani zvláštní povaha ozbrojených sil neumožňuje vykládat výjimku ze zásady rovného zacházení takto široce. Omezení přístupu žen k téměř všem vojenským funkcím totiž nevycházelo z posouzení konkrétní pracovní činnosti ani z podmínek jejího výkonu, ale z obecného předpokladu, že služba spojená s možností použití zbraně má být vyhrazena mužům. Samotná skutečnost, že příslušníci ozbrojených sil mohou být povoláni k použití zbraně, však podle SDEU nepostačuje k tomu, aby byly ženy z takto širokého okruhu pracovních míst předem vyloučeny. Takto pojatá úprava proto překračovala meze výjimky podle čl. 2 odst. 2 směrnice 76/207, neboť nebyla přiměřená ani nezbytná k dosažení cíle spočívajícího v ochraně veřejné bezpečnosti.³⁹⛘

Vedle vymezení podmínek, za nichž může být rozdílné zacházení při přístupu k zaměstnání přípustné, se SDEU zabýval také soukromoprávní ochranou uchazeče reagujícího na diskriminačně formulovanou pracovní nabídku. Konkrétně se ve věci C-180/95 zabýval sporem, v němž mužský uchazeč reagoval na pracovní nabídku formulovanou pro zkušenou asistentku v oddělení řízení prodeje. Vnitrostátní soud vyšel z toho, že pracovní nabídka nebyla formulována neutrálně, byla zjevně adresována ženám a neexistoval důvod, který by takové omezení ospravedlňoval. Na SDEU se proto obrátil s otázkou, jaké požadavky musí splňovat vnitrostátní úprava náhrady újmy způsobené diskriminací z důvodu pohlaví při přijímání do zaměstnání. SDEU nejprve dovodil, že stanoví-li členský stát pro případ porušení zákazu diskriminace soukromoprávní odpovědnost zaměstnavatele, musí k jejímu vzniku postačovat samotné porušení zásady rovného zacházení. Náhradu újmy proto nelze podmínit prokázáním zavinění zaměstnavatele. Následně se zabýval rozsahem náhrady přiznatelné uchazeči dotčenému diskriminací. Rozlišil přitom mezi situací, kdy by uchazeč pracovní místo nezískal ani při nediskriminačním průběhu výběrového řízení z důvodu vyšší kvalifikace přijaté osoby, a situací, kdy by při výběru bez diskriminace přijat byl. V prvním případě připustil omezení náhrady, neboť jediná újma takového uchazeče spočívá v tom, že jeho přihláška nebyla v důsledku diskriminace z důvodu pohlaví vzata v úvahu. Naproti tomu uchazeč, který by pracovní místo při nediskriminačním průběhu výběru získal, utrpěl újmu v důsledku odmítnutí přijetí založeného na diskriminačním hodnocení jeho přihlášky. U této skupiny uchazečů proto obecné omezení náhrady částkou odpovídající třem měsíčním mzdám odmítl.⁴⁰

Z výše představené judikatury je patrný postupný vývoj v přístupu SDEU k zákazu diskriminace z důvodu pohlaví při přístupu k zaměstnání. Pokud jde o přípustnost rozdílného zacházení, některá starší rozhodnutí ponechávala členským státům širší prostor pro jeho odůvodnění, zejména s poukazem na bezpečnostní okolnosti výkonu práce nebo na tehdejší společenské vnímání určité profese. V navazující judikatuře však SDEU přistupoval k uplatnění těchto výjimek podstatně zdrženlivěji.⁴¹ Důraz již nekladl na obecné vymezení profesní oblasti, ale na konkrétní povahu dané činnosti a podmínky jejího výkonu. Vedle této roviny se zabýval také právními důsledky diskriminačního postupu pro konkrétního uchazeče o zaměstnání. Z jeho judikatury plyne, že diskriminační účinek pracovní nabídky může nastat již tím, že je způsobilá odradit osoby určitého pohlaví od podání přihlášky, a tím omezit jejich přístup k zaměstnání.⁴² Reaguje-li na takovou nabídku konkrétní uchazeč, může být zásahem již skutečnost, že jeho přihláška nebyla v důsledku diskriminace vzata v úvahu, kdy rozsah jeho náhrady se pak může odvíjet od toho, zda by pracovní místo získal i při nediskriminačním průběhu výběru.

Z judikatury SDEU vyplývá, že výjimku umožňující rozdílné zacházení z důvodu pohlaví při přístupu k zaměstnání je třeba vykládat restriktivně a vždy ve vztahu ke konkrétní nabízené práci. Pro posouzení její přípustnosti není rozhodující pouze obecné označení pracovní činnosti, ale také podmínky, za nichž má být vykonávána. Právě v tomto ohledu se znění § 6 odst. 3 AntiDZ od směrnicové úpravy liší. Zatímco české ustanovení výslovně odkazuje na věcný důvod spočívající v povaze vykonávané práce nebo činnosti, směrnice 2006/54 zahrnuje také podmínky jejího výkonu a vyžaduje, aby pohlaví představovalo podstatný a určující profesní požadavek. Tento rozdíl však nemůže vést k širšímu uplatnění výjimky podle českého práva. Vzhledem k jejímu unijnímu základu musí být pojem věcného důvodu vykládán tak, že požadavek na určité pohlaví musí být přesvědčivě odůvodněn výkonem konkrétní práce, nikoliv pouze obecnou souvislostí s danou profesí. České soudy proto při hodnocení pracovních nabídek musí posoudit, zda je takový požadavek pro výkon konkrétní činnosti skutečně podstatný a zda omezení přístupu uchazečů druhého pohlaví nepředstavuje nepřiměřený zásah do zásady rovného zacházení.⁴³

Při posuzování pracovní nabídky se proto soud musí zaměřit především na to, co zaměstnavatel ve skutečnosti požaduje. Rozhodné je, zda je pro výkon nabízené práce nezbytné určité pohlaví, nebo zda zaměstnavatel pouze vychází z předpokladu, že osoby tohoto pohlaví zpravidla disponují vlastnostmi, které považuje za žádoucí. Je-li pro výkon práce potřebná např. určitá fyzická síla nebo zdatnost, musí zaměstnavatel požadovat právě tuto schopnost a posuzovat ji individuálně, a nikoliv ji bez dalšího nahrazovat požadavkem na mužské pohlaví. Pokud lze totiž

„vyžadovanou vlastnost od chráněné charakteristiky oddělit, měl by zaměstnavatel požadovat ji“.⁴⁴

Soud však musí současně ověřit, zda ani takto formulované kritérium nepředstavuje pouze zdánlivě neutrální prostředek, který ve svém důsledku znevýhodňuje osoby jednoho pohlaví. Sloužil-li by např. požadavek fyzické zdatnosti pouze k zastření preference mužských uchazečů, nemohl by být podřazen pod výjimku podle § 6 odst. 3 AntiDZ. Takové kritérium může obstát pouze tehdy, má-li přímou vazbu k výkonu konkrétní práce, sleduje-li legitimní cíl a je-li k jeho dosažení přiměřené a nezbytné.⁴⁵

Dosud jediným rozhodnutím českých vrcholných soudů, v němž byla přímo posuzována diskriminační povaha pracovní nabídky z důvodu pohlaví uchazeče, je rozsudek NSS týkající se inzerátu na pozici asistentky revizní komise. V předmětné věci zaměstnavatel zveřejnil nabídku práce, v níž poptával administrativní pracovnici.⁴⁶ Krajský soud v Ostravě dospěl k závěru, že takové jednání nenaplňuje formální znaky přestupku. Označení pozice v ženském rodě považoval za přípustnou vyjadřovací zkratku, zejména proto, že další popis práce ani⛘požadavky na uchazeče výslovnou vazbu na pohlaví neobsahovaly.⁴⁷ NSS se však s tímto hodnocením neztotožnil. Podle jeho názoru již samotný název pracovní pozice vyvolával dojem, že nabídka je určena pouze ženám, přičemž obecně formulovaný popis požadavků tento vylučující účinek nemohl napravit. Inzerát tak mohl již před podáním přihlášky ovlivnit úvahu mužských zájemců, zda se o nabízené zaměstnání vůbec ucházet. Pro závěr o diskriminační povaze nabídky bylo současně významné, že podle NSS

„neexistuje žádný logický ani věcný argument, proč by pozici ‚administrativní pracovník/ce – asistent/ka revizní komise‘ nemohla z její povahy vykonávat osoba mužského pohlaví“.⁴⁸

Soud proto uzavřel, že nabídka práce formulovaná tímto způsobem představovala diskriminační omezení přístupu k zaměstnání z důvodu pohlaví.

Na uvedené závěry navázal Městský soud v Praze v rozsudku, v němž posuzoval pracovní nabídku zveřejněnou pod názvem „Šikovná prodavačka potravin“. Také v tomto případě zaměstnavatel namítal, že užití ženského rodu v názvu pracovní pozice představovalo pouze marginální formulační pochybení a že správní orgán neprokázal, zda nabídka mohla mít, případně skutečně měla, diskriminační účinek. Zaměstnavatel poukazoval přitom i na skutečnost, že se o nabízené místo přihlásili dva muži a na stejně označené pozici již vyšším zastoupením mužů disponuje. Soud však tuto argumentaci odmítl, přičemž dodal, že nabídku zaměstnání je třeba hodnotit jako celek, včetně jejího názvu, který je zpravidla první informací, s níž se potenciální uchazeč setká. Právě název pracovní pozice proto může již před dalším seznámením s obsahem nabídky vyvolat dojem, že uchazeč určitého pohlaví není jejím zamýšleným adresátem. Skutečnost, že se navzdory takové formulaci do výběrového řízení přihlásili také muži, podle soudu diskriminační povahu inzerátu nevylučuje. Posuzovaný přestupek má totiž ohrožovací povahu a pro jeho naplnění není rozhodující, zda zaměstnavatel konkrétního mužského uchazeče následně odmítl. Podstatné je, že nabídka byla způsobilá odradit další potenciální zájemce od účasti ve výběrovém řízení. MS v Praze v tomto směru výslovně uvedl, že

„potenciální počet osob, které mohly být diskriminační nabídkou žalobkyně odrazeny od účasti ve výběrovém řízení, mohl být značný“.⁴⁹

MS v Praze se dále v jiném rozsudku zabýval soukromoprávní ochranou uchazeče reagujícího na pracovní nabídku formulovanou jako „Office asistentka/Recepční“. Soud v této věci odlišil diskriminační povahu pracovní nabídky od diskriminace konkrétní osoby při výběru zaměstnance. Výslovně připustil, že inzerát akcentující ženské pohlaví je v rozporu s § 12 odst. 1 písm. a) ZamZ a může založit veřejnoprávní odpovědnost zaměstnavatele za přestupek. Samotná existence takové nabídky však podle soudu ještě nepostačuje k závěru, že byl diskriminován konkrétní mužský uchazeč, který se o pracovní místo přihlásil. V rámci individuální ochrany podle AntiDZ je dle něj třeba prokázat, že konkrétní uchazeč byl z důvodu svého pohlaví vystaven méně příznivému zacházení, které se v daném případě projevilo jeho nepřijetím na nabízenou pracovní pozici. V posuzované věci soud takovou příčinnou souvislost neshledal, neboť důvod nepřijetí žalobce nespočíval podle jeho závěru v tom, že je muž a že byl inzerát adresován ženám, nýbrž v hodnocení jeho profesního profilu, zejména pak v nepravdivých údajích v životopise. Soud však tímto posoudil pouze dopad diskriminačního jednání na výsledek výběrového řízení, nikoliv blíže otázku, zda se již samotná formulace nabídky mohla promítnout do individuálního postavení žalobce. Možný zásah totiž odmítl s tím, že žalobce na inzerát reagoval a že případné nerovné zacházení by se vůči němu projevilo až odmítnutím z důvodu pohlaví.⁵⁰

Uvedený přístup nicméně nepřihlíží k tomu, že diskriminační účinek pracovní nabídky může vzniknout ještě před rozhodnutím o přijetí konkrétního uchazeče. Pracovní nabídka výslovně směřovaná k ženám může již svým zněním stavět mužské uchazeče do méně příznivého výchozího postavení, neboť jim předem dává najevo, že s jejich účastí zaměstnavatel nepočítá. To nicméně odpovídá i pojetí přímé diskriminace podle § 2 odst. 3 AntiDZ vztahující se k pouhému zveřejnění záměru nezaměstnávat určitou skupinu osob.⁵¹ Pro vznik individuálního nároku podle § 10 AntiDZ je však i v takovém případě třeba posoudit, zda se tento zásah konkrétně projevil v právním postavení žalobce a zda mu v příčinné souvislosti s diskriminačním jednáním vznikla újma odpovídající uplatněnému prostředku ochrany.⁵² Z odůvodnění rozsudku přitom nevyplývá, že by se soud touto samostatnou podobou zásahu blíže zabýval, kdy jeho posouzení se převážně soustředilo až na důvody, pro které žalobce nebyl na danou pracovní pozici přijat. Skutečnost, že nepřijetí žalobce bylo odůvodněno nepravdivými údaji v jeho životopise, mohla vyloučit nárok založený na tvrzení, že o pracovní místo přišel z důvodu svého pohlaví. Sama o sobě však neřeší, zda žalobce nemohl být dotčen již tím, že reagoval na pracovní nabídku formulovanou diskriminačním způsobem.

Obdobnou otázkou se MS v Praze zabýval také v dalším rozsudku. Týkal se pracovní nabídky označené jako „Asistentka obchodního týmu“. Soud připustil, že takové označení pracovní pozice neodpovídá požadavkům § 12 odst. 1 ZamZ. Dále však uvedl, že název inzerátu nelze hodnotit izolovaně od jeho dalšího obsahu. Zaměstnavatel totiž v úvodu nabídky prohlásil, že hodlá svůj tým rozšířit o dalšího „kolegu“, a k pracovnímu pohovoru pozval nejméně tři mužské uchazeče. Podle soudu proto nabídka jako celek nevylučovala muže z přístupu k zaměstnání a nepozvání žalobce k pohovoru nebylo založeno na jeho pohlaví. Žalobce současně nedostatečně konkretizoval, jakým konkrétním jednáním žalovaného mělo být zasaženo do jeho práv a jaká újma mu v důsledku tohoto jednání vznikla. Soud proto dospěl k závěru, že v projednávané věci nebylo prokázáno diskriminační jednání vůči žalobci, které by mohlo založit jeho individuální nárok podle § 10 AntiDZ. Rovněž dodal, že zveřejnění diskriminačně formulované pracovní nabídky může být důvodem veřejnoprávního postihu zaměstnavatele, avšak samo o sobě nezakládá soukromoprávní nárok osobě, která na nabídku reagovala a ve výběrovém řízení neuspěla.⁵³⛘

S tímto závěrem lze souhlasit potud, pokud vyjadřuje, že individuální nárok podle § 10 AntiDZ nevzniká automaticky již na základě zveřejnění vadně formulovaného inzerátu. Pro jeho přiznání musí být prokázáno, že se diskriminační jednání dotklo právě žalobce a způsobilo mu újmu v příčinné souvislosti s tímto zásahem. Nelze však činit obecné závěry, že takto diskriminačně formulovaná pracovní nabídka může mít právní důsledky výlučně ve veřejnoprávní rovině. Taková nabídka totiž může sama o sobě zasáhnout do práva konkrétní osoby na rovný přístup k zaměstnání, prokáže-li tato osoba, že se diskriminační povaha nabídky konkrétně projevila v jejím postavení uchazeče o zaměstnání.

MS v Praze v této věci na rozdíl od případu týkajícího se inzerátu na pozici „Office asistentka/Recepční“ nezjistil samostatný konkrétní důvod nepozvání žalobce, který by zjevně nesouvisel s jeho pohlavím (např. nepravdivost údajů v životopise). Tato okolnost byla nicméně významná pro posouzení, zda žalobce nebyl z další fáze výběrového řízení vyloučen z diskriminačního důvodu. Pro hodnocení zásahu vyplývajícího již ze samotného znění pracovní nabídky však rozhodná nebyla. Soud prvního stupně se touto rovinou zabýval samostatně, dospěl však k závěru, že žalobce nemohl být zveřejněním nabídky dotčen. Vycházel přitom nejen z toho, že žalobce na inzerát sám reagoval, a necítil se tedy vyloučen z okruhu jeho adresátů, ale také z celkového znění nabídky, z něhož podle soudu nevyplývalo, že by pracovní pozice byla určena pouze ženám.⁵⁴ Ani tyto okolnosti však samy o sobě nevylučují, že označení pracovní pozice v ženském rodě mohlo žalobce stavět do méně příznivého výchozího postavení při přístupu k zaměstnání. Diskriminační účinek pracovní nabídky totiž nemusí spočívat pouze v tom, že uchazeče zcela odradí od podání přihlášky. Může vzniknout již tím, že mu její znění sděluje preferenci osob opačného pohlaví a vyvolává pochybnost, zda bude jeho přihláška později posuzována za rovných podmínek.⁵⁵ Právě tento možný účinek rodově formulované nabídky na výchozí postavení žalobce měl soud zohlednit při posouzení, zda žalobcem tvrzené a prokázané skutečnosti postačují k založení domněnky pro přesun důkazního břemene podle § 133a odst. 1 OSŘ.

Pokud jde o další průběh výběrového řízení, prvostupňový soud přihlédl k tomu, že žalovaná v dalším textu projevila zájem rozšířit tým o dalšího „kolegu“ a že na pracovní pohovor pozvala minimálně další tři muže. Tyto skutečnosti podle soudu „předběhly“ postup podle § 133a odst. 1 OSŘ a vyloučily, že by nepozvání žalobce souviselo s jeho pohlavím. Uvedené důkazy skutečně mohly být významné pro posouzení, zda žalobce nebyl k pohovoru pozván právě z diskriminačního důvodu. Nemohly však bez dalšího odůvodnit obecný závěr, že jednání žalované nemohlo být „jakkoli diskriminační“. Stejně tak tento závěr nelze založit pouze na obecné úvaze, že je na zaměstnavateli, jak vyhodnotí reakce uchazečů na zveřejněnou pracovní nabídku. Takový přístup totiž pomíjí samostatnou otázku, zda již diskriminační formulace nabídky nezasáhla do práva žalobce na rovný přístup k zaměstnání.⁵⁶ MS v Praze jako soud odvolací následně závěry soudu prvního stupně potvrdil, aniž tuto dvojí rovinu přesvědčivěji oddělil.⁵⁷

Provedená analýza ukazuje, že česká judikatura při posuzování pracovních nabídek vymezených podle pohlaví uchazečů v zásadě vychází z požadavků formulovaných v rozhodovací praxi ESLP a SDEU. Jejím základním východiskem je, že k omezení rovného přístupu k zaměstnání nemusí dojít až rozhodnutím o nepřijetí konkrétního uchazeče, ale může nastat již ve fázi, kdy zaměstnavatel vymezuje podmínky nabízené pracovní pozice pomocí inzerce. Rozdílné zacházení z důvodu pohlaví lze v oblasti přístupu k zaměstnání připustit pouze výjimečně, přičemž nemůže být založeno na tradičním spojování určité profese s ženami nebo muži či na obecně formulovaných bezpečnostních důvodech. Přípustné může být jen tehdy, pokud požadavek na určité pohlaví vyplývá z konkrétní povahy práce nebo podmínek jejího výkonu, a pokud představuje podstatný a určující profesní požadavek. Musí rovněž sledovat legitimní cíl a být vůči tomuto cíli přiměřené. Těmito požadavky je třeba poměřovat také výklad § 6 odst. 3 AntiDZ. Ačkoliv české ustanovení hovoří obecněji o věcném důvodu spočívajícím v povaze vykonávané práce nebo činnosti, nemůže být vykládáno tak, že připouští omezení přístupu osob určitého pohlaví za mírnějších podmínek, než jaké stanoví unijní právo.⁵⁸

Z tohoto hlediska je třeba hodnotit rozhodovací praxi českých správních soudů pozitivně. NSS v případě nabídky na pozici asistentky revizní komise správně vyšel z toho, že diskriminační povahu pracovního inzerátu nelze posuzovat pouze podle toho, zda zaměstnavatel později odmítl konkrétního mužského uchazeče. Podstatný je již objektivní účinek nabídky na okruh jejích potenciálních adresátů. Byla-li administrativní pozice formulována jako určená ženám, ačkoliv její výkon nebyl s pohlavím uchazeče nijak věcně spojen, mohla mužským zájemcům předem signalizovat, že se o dané zaměstnání nemají ucházet. NSS tím spojil zákaz diskriminační pracovní inzerce se skutečným přístupem k zaměstnání. Současně z jeho závěrů plyne, že výjimku podle § 6 odst. 3 AntiDZ nelze použít v situaci, kdy pohlaví nepředstavuje podstatný a určující profesní požadavek pro výkon nabízené práce.⁵⁹ Na tento přístup navázal i MS v Praze při posuzování nabídky na pozici „Šikovná prodavačka potravin“. Neztotožnil se s námitkou zaměstnavatele, že diskriminační povahu inzerátu vylučuje skutečnost, že se o nabízené místo přihlásili také dva muži. Tato okolnost totiž vypovídá pouze o rozhodnutí konkrétních uchazečů, nikoliv o tom, jak nabídka působila na další mužské zájemce, kteří se v důsledku její formulace přihlásit nemuseli. Významná je proto již způsobilost pracovního inzerátu odradit osoby určitého pohlaví od účasti ve výběrovém řízení.⁶⁰ Takové pojetí odpovídá evropskému výkladu přístupu k zaměstnání, podle něhož může být diskriminační již samotný pracovní inzerát, pokud dotčené skupině fakticky ztěžuje přístup k příležitosti ucházet se o nabízenou pracovní pozici.⁶¹⛘

Odlišnou otázku řešil MS v Praze v soukromoprávních sporech týkajících se pracovních nabídek označených jako „Office asistentka/Recepční“ a „Asistentka obchodního týmu“. V těchto věcech již nešlo pouze o posouzení, zda zaměstnavatel zveřejnil diskriminačně formulovanou pracovní nabídku, ale o to, zda takovým jednáním zasáhl do práv konkrétního uchazeče způsobem zakládajícím nárok podle § 10 AntiDZ. Soud v obou případech vyšel z toho, že porušení zákazu diskriminační pracovní inzerce samo o sobě neznamená, že konkrétnímu uchazeči automaticky vzniká na některý z tam vymezených prostředků ochrany nárok.⁶² Pro jeho přiznání musí být prokázáno, že se diskriminační jednání promítlo právě do postavení žalobce a způsobilo mu újmu v příčinné souvislosti s tímto zásahem. Způsob, jakým MS v Praze uvedené východisko uplatnil, vyvolává v obou rozhodnutích obdobnou otázku, zda dostatečně odlišil diskriminační význam samotné pracovní nabídky od újmy, která konkrétnímu uchazeči vznikla v následném průběhu výběrového řízení. Právě takové rozlišení přitom předpokládá judikatura SDEU, podle níž může újma uchazeče spočívat již v tom, že jeho přihláška nebyla v důsledku diskriminace z důvodu pohlaví vzata v úvahu, zatímco nepřijetí na pracovní místo představuje další, intenzivnější podobu újmy tehdy, pokud by uchazeč při nediskriminačním průběhu výběru přijat byl.⁶³

Ve věci nabídky „Office asistentka/Recepční“ soud zjistil, že žalobce nebyl přijat na pracovní pozici zejména z důvodu nepravdivých údajů uvedených v životopise, tedy z důvodu, který nesouvisel s jeho pohlavím. Toto zjištění mohlo odůvodnit závěr, že jeho nepřijetí na pracovní pozici nebylo diskriminační. Neřešilo však samo o sobě otázku, zda do práva žalobce na rovný přístup k zaměstnání nemohlo zasáhnout již znění pracovní nabídky, které vyjadřovalo preferenci uchazeček. Odvolací soud posouzení takového zásahu odmítl s odkazem na to, že žalobce na inzerát reagoval a že případné nerovné zacházení by se vůči němu mohlo projevit až odmítnutím z důvodu pohlaví. Tím však diskriminační účinek nabídky zúžil na výsledek výběrového řízení a vyloučil samostatné posouzení, zda žalobci nevznikla újma již v přístupu k zaměstnání v důsledku rodově formulované nabídky. Takové rozlišení je přitom významné právě ve světle výše představené judikatury SDEU, která od újmy spočívající v nepřijetí na pracovní místo odlišuje újmu vzniklou tím, že přihláška uchazeče nebyla v důsledku diskriminace z důvodu pohlaví vzata v úvahu.⁶⁴

Ve věci nabídky „Asistentka obchodního týmu“ naproti tomu nebyl zjištěn konkrétní důvod nepozvání žalobce k pohovoru srovnatelný s důvodem prokázaným v předchozím případu. Tato okolnost byla významná pro posouzení, zda žalobce nebyl z další fáze výběrového řízení vyloučen z diskriminačního důvodu. Samostatně však opět bylo třeba hodnotit, zda do jeho práva na rovný přístup k zaměstnání nezasáhlo již samotné znění pracovní nabídky. Touto rovinou se soud prvního stupně zabýval, možnost zásahu však odmítl s odkazem na skutečnost, že žalobce na inzerát reagoval, a nemohl se proto cítit vyloučen z okruhu jeho adresátů, jakož i s odkazem na celkové znění nabídky, z něhož podle soudu nevyplývalo, že by pracovní pozice byla určena pouze ženám.⁶⁵

Pochybnosti vyvolává zejména úvaha soudu, že uchazeč, který na rodově vymezenou nabídku reagoval, již nemůže být jejím diskriminačním působením dotčen. Takový přístup by totiž přehlížel, že diskriminačně formulovaná nabídka může ovlivnit také postavení osoby, která se navzdory jejímu znění rozhodne o pracovní místo ucházet. Dle Henrard je třeba odlišovat diskriminaci obsaženou již ve veřejném sdělení o náborové politice od diskriminace, která se následně projeví při posuzování konkrétní přihlášky. Diskriminační účinek takového sdělení totiž nezaniká pouze proto, že některé osoby z dotčené skupiny na nabídku reagují nebo jsou následně přijaty. Již samotná nabídka může mít odrazující účinek, a tím ztěžovat přístup dotčené skupiny k zaměstnání.⁶⁶ Skutečnost, že uchazeč na nabídku reagoval, proto sama o sobě nevylučuje vznik individuálního nároku podle § 10 AntiDZ. Pro jeho přiznání je však třeba posoudit, zda se diskriminační nastavení nabídky promítlo do právního postavení žalobce a zda mu v příčinné souvislosti s tímto jednáním vznikla odpovídající újma. V předmětné věci týkající se pracovní nabídky „Asistentka obchodního týmu“ proto MS v Praze neměl uzavřít, že žalobce neprokázal zásah do svých práv ani vznik odpovídající újmy. Žalobce reagoval na nabídku formulovanou v ženském rodě a následně nebyl pozván k pohovoru, přičemž důvod jeho nepozvání nebyl konkrétně objasněn. Právě za této situace měl soud posoudit, zda uvedené okolnosti zakládají předpoklady pro přenesení důkazního břemene podle § 133a odst. 1 OSŘ. Skutečnost, že inzerát ve svém textu používal také výraz „kolega“ a že k pohovoru byli pozváni i mužští uchazeči, mohla být následně významná pro posouzení, zda žalovaná prokázala, že nepozvání žalobce k výběrovému řízení nebylo založeno na jeho pohlaví. Ani případné vyvrácení této souvislosti však samo o sobě neřeší, zda se diskriminační formulace názvu pracovní nabídky nemohla projevit již v jeho postavení uchazeče při přístupu k zaměstnání. Právě tuto rovinu individuálního zásahu je tak třeba důsledně oddělit od újmy spočívající v nepozvání nebo nepřijetí uchazeče z diskriminačního důvodu.⁶⁷

Pracovní nabídka není pouhým informačním sdělením o volném pracovním místě. Způsob její formulace může totiž již v počáteční fázi ovlivnit, kdo bude mít skutečnou možnost o nabízené zaměstnání usilovat. Je-li nabízená pozice bez odpovídajícího odůvodnění vymezena pouze ve vztahu k jednomu pohlaví, může pak taková nabídka zasáhnout do rovného přístupu k zaměstnání ještě před samotným zahájením výběrového řízení s konkrétním uchazečem. Otázka, která byla položena v úvodu článku, proto směřovala k tomu, zda česká judikatura při posuzování diskriminačních pracovních nabídek z důvodu pohlaví odpovídá požadavkům na zákaz diskriminace, které vyplývají z rozhodovací praxe SDEU a ESLP. Odpovědět na ni lze převážně kladně. Evropská judikatura⛘v této oblasti přitom prošla zřetelným vývojem. Zatímco starší rozhodnutí ponechávala širší prostor pro ospravedlnění rozdílného zacházení (např. s ohledem na tradiční pojetí určité profese nebo bezpečnostní okolnosti jejího výkonu), pozdější rozhodovací praxe přistupuje k výjimkám ze zásady rovného zacházení podstatně zdrženlivěji. Rozdílné zacházení z důvodu pohlaví lze proto při přístupu k zaměstnání tolerovat pouze výjimečně, je-li požadavek na určité pohlaví skutečně odůvodněn konkrétní povahou práce nebo podmínkami jejího výkonu, zároveň sleduje-li legitimní cíl a je vůči tomuto cíli přiměřený. Česká správní judikatura daná východiska v zásadě respektuje. NSS správně dovodil, že pracovní nabídka na administrativní pozici nemůže být vymezena pouze ve vztahu k ženám, není-li dán věcný důvod, pro který by nabízenou práci nemohl vykonávat také muž. Význam jeho rozhodnutí spočívá rovněž v tom, že diskriminační účinek pracovní nabídky nespojil až s odmítnutím konkrétního uchazeče. Dovodil jej již z její způsobilosti odradit osoby určitého pohlaví od toho, aby se o pracovní místo vůbec ucházely.

Odlišně je třeba hodnotit civilní rozhodovací praxi týkající se individuálních nároků uchazečů podle § 10 AntiDZ. Jak plyne z judikatury SDEU, při posuzování individuálních nároků uchazečů je třeba rozlišovat mezi újmou spočívající v tom, že přihláška uchazeče nebyla v důsledku diskriminace z důvodu pohlaví vzata v úvahu, a újmou vzniklou uchazeči, který by při nediskriminačním průběhu výběru pracovní místo získal, avšak v důsledku diskriminačního hodnocení přijat nebyl. MS v Praze správně vyšel z toho, že zveřejnění diskriminačně formulované pracovní nabídky ještě samo o sobě nezakládá nárok každého neúspěšného uchazeče na peněžitou náhradu nemajetkové újmy. Pro přiznání takového nároku je třeba posoudit, zda se diskriminační jednání promítlo právě do postavení žalobce a zda mu v příčinné souvislosti s tímto zásahem vznikla odpovídající újma. V rozhodnutích týkajících se pracovních nabídek „Office asistentka/Recepční“ a „Asistentka obchodního týmu“, jimiž se MS v Praze rovněž zabýval, však vyvstává otázka, zda soud dostatečně odlišil újmu spočívající v nepřijetí nebo nepozvání žalobce z důvodu pohlaví od možného zásahu do jeho práva na rovný přístup k zaměstnání, který mohl vzniknout již diskriminační formulací samotné pracovní nabídky.

Ve věci nabídky „Office asistentka/Recepční“ soud zjistil, že žalobce nebyl přijat zejména z důvodu nepravdivých údajů v životopise, tedy z důvodu, který nesouvisel s jeho pohlavím. Toto zjištění mohlo přesvědčivě odůvodnit závěr, že jeho nepřijetí na pracovní pozici nebylo diskriminační. Odvolací soud však současně odmítl bližší posouzení samotného znění nabídky s tím, že žalobce na inzerát reagoval a že případné nerovné zacházení by se vůči němu projevilo až odmítnutím z důvodu pohlaví. V tomto ohledu je jeho závěr příliš úzký. Skutečnost, že žalobce na nabídku reagoval, totiž sama o sobě nevylučuje, že jej pracovní nabídka formulovaná způsobem preferujícím uchazečky mohla stavět do méně příznivého výchozího postavení v náborovém procesu. Uvedené tak mělo být předmětem samostatného posouzení soudu.

Ve věci nabídky „Asistentka obchodního týmu“ nebyl naproti tomu zjištěn konkrétní důvod nepozvání žalobce k pracovnímu pohovoru srovnatelný s důvodem prokázaným v předchozím případu. To je relevantní k posouzení případné újmy vzniklé v důsledku výběrového řízení. Je nicméně nutné se zabývat i samotným zněním pracovního inzerátu. Soud však odmítl, že by diskriminační formulace inzerátu v posuzované věci založila individuální nárok žalobce podle § 10 AntiDZ. Vyšel z toho, že žalobce nedostatečně konkretizoval, jakým jednáním žalované mělo být zasaženo do jeho práv a jaká újma mu v důsledku takového zásahu vznikla. S poukazem na skutečnost, že žalobce na inzerát reagoval, že žalovaná pozvala k pohovoru také jiné mužské uchazeče a že z celkového znění nabídky podle soudu nevyplývalo její výlučné určení ženám, dospěl k závěru, že žalobce nebyl diskriminačně dotčen ani samotnou nabídkou, ani následným nepozváním k pohovoru. Uvedené okolnosti mohly být významné pro posouzení, zda nepozvání žalobce k pohovoru souviselo s jeho pohlavím. Samy o sobě však nevylučovaly, že označení pracovní pozice v ženském rodě mohlo již na počátku náborového procesu zasáhnout do jeho práva na rovný přístup k zaměstnání tím, že mu signalizovalo preferenci uchazeček. Je pak nerozhodné, že žalobce na tento inzerát reagoval. Soud proto měl nejprve posoudit, zda formulace nabídky ve spojení s postavením žalobce zakládala skutečnosti umožňující postup podle § 133a odst. 1 OSŘ, a teprve následně hodnotit, zda důkazy žalované vyvracely tvrzený diskriminační zásah, nebo pouze prokazovaly, že důvod jeho nepozvání k pohovoru nebyl spojen s pohlavím.

Z provedené analýzy tak plyne, že česká judikatura při posuzování diskriminačních pracovních nabídek z důvodu pohlaví převážně odpovídá evropskému výkladu zákazu diskriminace, a to především ve vztahu k rozhodnutím ve správním soudnictví. V oblasti individuální soukromoprávní ochrany je však třeba důsledněji posuzovat, zda diskriminačně formulovaná nabídka konkrétně zasáhla do práva uchazeče na rovný přístup k zaměstnání. Takový zásah nemusí spočívat pouze v nepřijetí nebo nepozvání uchazeče k přijímacímu řízení z diskriminačního důvodu, ale může vyplývat již ze samotného diskriminačního znění pracovního inzerátu.⛘