Standardní deindividualizované smlouvy, jež se svou prefabrikovaností odchylovaly od tradiční a klasické smlouvy, uzavírané jakožto průnik vůlí smluvních partnerů v každém jednotlivém případě, prolnuly z původní oblasti práva spotřebitelského i do práva obchodního.

Staly se nástrojem jakéhosi privátního kvazizákonodárství prostřednictvím kvazismlouvy. Umožňovaly návrat obchodníků s velkou vyjednávací silou k téměř feudálním praktikám uplatňovaným vůči velkému množství vazalů.²

Původní liberalistické hodnotové postoje se opíraly o axiomy formálně projevené svobody vůle a o tvrzení, že smlouva není sociální, ale čistě soukromá záležitost, o niž se má každá ze stran sama postarat. Je na ní, aby si uhájila svoje soukromé zájmy, pokud to chce činit prostřednictvím smlouvy. To mělo opodstatnění při srovnatelné vyjednávací síle smluvních stran. Za tohoto předpokladu mohla být uzavřena smlouva „správná“, bez ohledu na pouhou implicitní intuitivnost tohoto přívlastku. Veřejnoprávní omezení smluvní svobody se projevila mj. v případech kontraktační povinnosti a zákazu zneužití dominance. Postupná koncentrace na trzích na jedné straně a masovost spotřeby na straně druhé rozevíraly nůžky smluvní asymetrie. Faktický diktát standardizovaných smluvních podmínek se vytvářel původně jako racionální reakce na rozvoj masových spotřebitelských smluv, ale také jako jeho předpoklad. Standardizace přispěla k posílení a rozvoji obchodních a průmyslových gigantů.³

Klasické smluvní právo vycházelo z odlišných ekonomických podmínek svého působení v porovnání s dneškem. Stavělo na hypotetické ideální situaci, že se smlouvá za implicitního předpokladu obvyklých podmínek a cestou skutečného vyjednávání mezi stranami s relativně stejnou vyjednávací silou. Platnost tohoto implicitního předpokladu vyvrátila potřeba masového uzavírání smluv, vyvolaná masovou výrobou, spotřebou a masovým marketingem.⁴ Trend mířil ke zmasovění co nejrychleji uzavíratelných smluv s minimálními transakčními náklady, tedy ke standardizaci.⁵⛘

Jde o důsledek masově spotřebitelské ekonomiky založené na masové výrobě a na masové distribuci. Plyne z přirozené a vývojem vynucené depersonalizace vztahu mezi výrobcem a spotřebitelem (resp. obecně zákazníkem včetně obchodního partnera) a vede k používání standardizovaného a formulářového jazyka. Minimalizují se tak transakční náklady a právní rizika; kontraktace se zprůhledňuje, což již samo o sobě může vytvářet tlak na férové smluvní podmínky. Platonskému ideálu smlouvy coby seznamu vespolek vyjednaných podmínek se dnešní smlouva (spotřebitelská i obchodní) jen málokdy podobá. Pod přetrvávající skořápkou tradičního pojmu je duch smlouvy velmi často mrtev.⁶

Principy soukromého smluvního práva (včetně rovnosti stran, smluvní autonomie a svobody vůle) nejsou tedy nějakým kvazireligiózním „zjevením shůry“ v podobě jakéhosi téměř mystického uzavřeného a harmonického systému. Ony jen ve zobecněné podobě odrážely a odrážejí dobovou ekonomickou vhodnost a přiměřenost určitých postupů, korigovanou etickými měřítky a z nich vycházejícími zvyklostmi. Některá z těchto hledisek se stanou explicitní součástí pozitivního práva přímo, jiná jen zprostředkovaně přes zákonný odkaz na dobré mravy, zvyklosti, poctivý obchodní styk apod.

Princip smluvní svobody ladí určitě lépe s individualisticky zaměřeným kapitalismem drobných výrobců, řemeslníků a obchodníků nežli třeba s kolektivismem centrálně řízených socialistických ekonomik. Reálnou základnu ztrácí i v oligopolně monopolních tržních ekonomikách. To vyvolává potřebu regulatorních korekcí využívání či zneužívání smluvní svobody velkými podnikateli, v jejichž rukou by se tento princip jinak fakticky obracel v jejich jednostranné privilegium.

Spotřebitelský status je sice tradičním zákonným standardem slabšího postavení ve vztahu k podnikateli, ale slabší strana může být i podnikatelem (typicky člověk, třeba i s podnikatelským statusem). Slabší strana nemusí skutečně souhlasit se všemi dohodnutými podmínkami․ Dokonce jim – a samotnému jazyku, v němž jsou formulovány – někdy ani (zčásti či úplně) nerozumí a nelze to od ní ani vyžadovat. Požadavek, že smlouvu je povinen si každý přečíst⁷ a potvrdit, že jí rozuměl, problém zdánlivě „odklízí“ jen formálně, ale ne co do samotné podstaty. Ostatně právě u spotřebitelských formulářových smluv, jejichž navrhovatelé prosazují jednostranně především svoje vlastní zájmy, se mlčky a podle empirie předpokládá, že druhá strana smlouvy ani číst nebude, resp. že jim v opačném případě stejně neporozumí.⁸ I u spotřebitelských, natož pak u oboustranně podnikatelských smluv se nicméně předpokládá, že odpovědnost podnikatele končí u poskytnutí smluvních podmínek ve srozumitelné, nepřekvapivé a čitelné podobě, ale obezřetnost adresátů (spotřebitelů a tím spíše profesionálních podnikatelů) je již na nich.⁹

Nad legitimitou adhezních smluv (a někdy, pravda, spíše „smluv“) a nad jejich vynutitelností se zákonitě (ale také zákonně) vznáší velký otazník. Obecně akceptované obsahové korektivy dobrých mravů a poctivosti se proto konkretizují v podobě ochrany slabší strany (mj. v úpravě adhezních smluv a obchodních podmínek). Nemohou tedy převážit pouze utilitaristické a čistě ekonomické argumenty ve prospěch formulářových a adhezních smluv, že „snižují transakční náklady a napomáhají promazávat tržní soukolí“.¹⁰

Není tedy realistické mluvit o jedné smluvní svobodě jako takové, protože se její náplň a rozsah mění podle typu smluv, postavení jejich stran a zejména podle síly toho, kdo s partnery uzavírá smlouvy prostřednictvím vlastních standardů. Obsah navenek stále stejného právního pojmu „smluvní svobody“ (denotát) podléhá podstatným změnám. V některých oblastech se kontrahuje výlučně s pomocí standardních formulářových smluv (bankovnictví, pojišťovnictví); takové smlouvy se mohou hodně prolínat s obchodními podmínkami, nad jejichž dodržováním navíc bdí regulátor.¹¹ Jindy je formulářová smlouva jednostranně výhodnou alternativou ke smlouvě jinak individuálně vyjednatelné.

Liberalistická maxima smluvní svobody se stále častěji koriguje materiálním hlediskem smluvní spravedlnosti či obsahové správnosti. To se promítá i do posuzování formulářových smluv. Soudy za pomoci těchto hledisek smlouvu nepřepisují, ale jen z ní eliminují materiálně nejnepřijatelnější klauzule. Hledět na standardizované masové formulářové smlouvy jako na tradiční individualizované smlouvy a nevidět u nich omezení autonomie, rovnováhy stran a nedostatek sebeurčení u jedné z nich, může být tedy zavádějící.⛘

Pojem „adhezní smlouvy“¹² se s blízkým pojmem „formulářové smlouvy“ v praxi částečně překrývá, a i v doktríně se někdy zaměňuje;¹³ nejde však o synonyma.

Ještě širší je pojem standardní nebo standardizované smlouvy, který zahrnuje i smlouvy formulářové jako jednu z forem standardizace.¹⁴

Některé proslulé formy smluvní standardizace prostřednictvím prolnutí s obchodními podmínkami se staly „faktickým standardem“ s velmi korektním a sofistikovaným obsahem, chránícím vyváženě zájmy všech účastníků (typickým příkladem jsou obchodní podmínky FIDIC ve svých několika modifikacích podle zvoleného dodavatelského systému).¹⁵

Smluvní šablony (formuláře) se používají z různých důvodů. Některé z těchto motivací jsou rozumně zdůvodnitelné a zcela počestné, jiné mohu být však přijatelné už méně. Sotva lze třeba něco namítat proti úspoře transakčních nákladů díky použití standardizovaných smluv. Jejich použití je nezbytné pro efektivní řízení zejména velkých korporací, resp. pro jejich samotnou funkčnost. Podobně akceptovatelná je záruka nediskriminačního přístupu vůči všem zákazníkům díky masovým a jednotným standardním formulářům. Tento přístup se předepisuje ve vztahu jakéhokoliv podnikatele ke spotřebiteli¹⁶ a ve vztahu jakéhokoliv dominantního soutěžitele vůči účastníkům trhu.¹⁷

Důsledky využívání formulářových smluv mohou být však barvitější; tyto reálné dopady však přitom nemusí nutně záviset na tom, zda je jejich proponenti předem zamýšlejí, či nikoliv.¹⁸ Myslím, že se v tom mohou překrývat s obchodními podmínkami, o nichž se také v každém jednotlivém smluvním případě nevyjednává.

1. Snížené transakční náklady a skrytá diskriminace

Smluvní šablony mohou rozdělit zákazníky na ty, kteří jsou ochotni nést transakční náklady individuálního vyjednávání, a na ty ostatní, kteří je díky využití formulářů budou mít nižší.

Dodavatel by mohl smluvní formuláře využít vedle toho k cenové diskriminaci, pokud by poskytl výhody pouze zákazníkům, kteří si formulářové podmínky přečtou, pochopí a reagují na ně (což samozřejmě neudělají spotřebitelé nečtoucí pečlivě standardizované formuláře). To může mít i protisoutěžní účinky.

2. Vliv na soutěž

Smluvní formuláře mohou sloužit právně „patologickým“ způsobem i ke stabilizaci kartelů a jako překážka hospodářské soutěže mezi dodavateli. Složitý jazyk formulářů (a zejména podrobných technicistních obchodních podmínek) může snížit až znemožnit, aby mu běžný adresát porozuměl, takže bude takto „zakódovanou“ nabídku jen obtížně porovnávat s nabídkami konkurenčních dodavatelů. Komplikovanost formulářů motivuje dodavatele k dodržování výslovných nebo tichých kartelů. Složitost formulářů¹⁹ rovněž může podporovat růst cen na oligopolních trzích, a to i kdyby nebyly tiše nebo explicitně zkartelizovány; tato složitost by navíc mohla odrazovat nové vyzyvatele od vstupu na trh dodavatelů.

Dodavatelé by mohli používat výhodná formulářová ustanovení, která jsou k dispozici pouze spotřebitelům, kteří je čtou, rozumí jim a pamatují si je, aby usnadnili udržitelnost tichých nebo zjevných kartelů. Zatímco koluze ohledně obsahově drsných a tvrdých formulářových (obchodních) podmínek by se mohla relativně snadno rozpadnout, koluze ohledně podmínek uplatňovaných vůči zákazníkům, kteří podmínky nečtou, v kombinaci s výhodami pro ty, kteří si je přečtou, by mohla být udržitelnější a někdy také ziskovější.

3. Maskování skutečného obsahu smlouvy

Standardní smlouvy mohou sloužit i jako jakási vizuální zástěrka skrývající skutečnou povahu smlouvy. Někdy totiž jejich navrhovatel vytváří zdání férové smlouvy tím, že vyvažuje tvrdé podmínky v individualizované smlouvě jinými výhodnými podmínkami skrytými ve smluvních šablonách (resp. v obchodních podmínkách), které si ovšem nikoliv každý přečte. To může posloužit jako prevence před zásahem soudů nebo správních orgánů do obsahu smlouvy jako celku nebo před kritikou veřejnosti.

Jindy však může existovat a fungovat skutečná individualizovaná smlouva jakoby „ve stínu“ jinak závazné standardizované dohody, z níž navrhovatel standardní smlouvy poskytl konkrétnímu zákazníkovi nějakou úlevu.²⁰ Poctivost smluvních podmínek by se však neměla posuzovat z teoretického či abstraktního hlediska, ale z pohledu fakticity a reality. To platí zejména u jednostranných spotřebitelských obchodů (B2C), ale nelze vyloučit ani „infekční“ judikatorní rozšíření na vztahy B2B.

4. Kompenzace výhod za cenu vyšších transakčních nákladů

Dodavatel snižuje své náklady spojené s poskytnutím výhodných kompenzací tím, že na druhé straně vyvolává transakční náklady, které řadu spotřebitelů odrazují a fakticky je vylučují z možnosti, aby z těchto podmínek těžili.⛘

V některých případech se navíc dodavatel obává kritiky ze strany nezúčastněných stran za to, že poskytl rozsáhlé výhody jiným smluvním partnerům. Podobné kritice a souvisejícím důsledkům se může navrhovatel formulářů vyhnout tím, že nezúčastněným subjektům zvýší transakční náklady a ztíží podmínky potřebné pro pochopení povahy smlouvy.

Kontrahent aktivně využívající standardní smluvní formy na to sám vynaloží určité transakční náklady, které věrohodně naznačují, že se o některých smluvních podmínkách prostě nevyjednává. To může plošně a preventivně posloužit jeho zájmům.

5. Smluvní šablona a adhezita

Různá použití formulářového šablonovitého jazyka a standardizace smluv se dají hodnotit odlišně. Naše právo obsahuje regulaci dopředné²¹ i následné²² obsahové (substantivní) kontroly smluv, resp. kontroly kombinované. Předěl mezi nimi se totiž někdy jen obtížně a uměle stanovuje.

Úprava adhezních smluv patří mezi nástroje obsahové kontroly správnosti smluv; ve vztahu ke smlouvám v obchodním styku, uzavřeným za pomoci formulářů nebo jiných obdobných prostředků, používá zákon vyvratitelnou domněnku, že se jedná o smlouvu adhezní. Naše zákonné vymezení adhezity²³ poskytuje tedy jistý stupeň volnosti a nekvalifikuje použití formuláře či obdobného prostředku apriorně jako nástroj a projev adheze.

Adhezita není nutně binární koncept (take it or leave it). Je-li volba možná jen mezi dvěma či více verzemi, nejde o skutečné vyjednávání, protože volba mezi nimi neznamená možnost ovlivnit jejich obsah.²⁴ Pokud však všechny verze poskytují více možností v různých kombinacích (typicky různé „balíčky“ v oblasti služeb), pak nelze takový kategorický závěr učinit obecně a možnost vlivu slabší strany na obsah základních (!) podmínek by se musela zkoumat individuálně. Tím spíše by nešlo označit za adhezní kontraktaci, pokud by formulář poskytoval druhé straně možnost úplného a vyčerpávajícího výběru mezi všemi myslitelnými (vůbec poskytovanými) variantami plnění.²⁵

V oblasti smluv spotřebitelských se vedle substantivní (dopředné i následné) regulace uplatňuje i regulace informační,²⁶ která má preventivní účinek a snižuje pravděpodobnost informační a situační manipulace se slabší stranou a zneužití jejího asymetrického postavení.

Tzv. adhezní²⁷ kontraktace na sebe váže některé obecnější problémy a má souvislost i s tzv. standardizovanými a výše komentovanými formulářovými smlouvami.

Občanský zákoník nově upravil uzavírání smluv adhezním způsobem (§ 1798 až 1801 ObčZ). Jde o jeden z nástrojů ochrany slabší strany bez ohledu na její spotřebitelský nebo podnikatelský status. Uplatní se vždy v situacích, kdy jedna strana „určila“²⁸ druhé straně svoje podmínky, aniž druhá strana měla skutečnou (patrně nejen formální a jen „naoko“) příležitost (na druhé straně již tato příležitost stačí i bez jejího naplnění) ovlivnit obsah těchto základních (což nabízí další interpretační pole) podmínek. Intenzita ochrany v závislosti na podnikatelském nebo nepodnikatelském statusu se však liší.

Vyhroceně se dá konstatovat, že pojem adhezní kontraktace v tomto pojetí je vlastně oxymorón, protože popírá základní zásady smluvního práva, totiž rovnost stran a autonomii a svobodu vůle. Má – navzdory svému pojmenování – blíže k faktickému diktátu podmínek nežli ke svobodně a konsenzuálně sjednané smlouvě. Adherentovi totiž přes formálně právní možnost takto nekontrahovat fakticky (ekonomicky) mnohdy jiná možnost nezbývá. U adhezní smlouvy lze použít i jiný oxymorón „nevyjednaná smlouva“,²⁹ což je však jen změna názvu označujícího tentýž obsah. Některé právní řády pokládají nevyvážené podmínky smluv za nenapsané.³⁰⛘

Liberální maxima „Kdo říká smluvní, říká spravedlivý“ („Qui dit contractuel dit juste“), vyslovená významným francouzským filozofem 19. stol.,³¹ působí v dnešní situaci masových typových smluv až provokativně. Byla však pokrytecká již v době, kdy byla vyslovena. Ledaže bychom ji interpretovali dnešníma očima tak, že se myslí „Kdo říká ‚skutečně, a nejen formálně, smluvní‘, tak říká ‚spravedlivý‘.“

Smlouva pojmově předpokládá interakci svobodných projevů vůle, učiněných bez nátlaku a tísně a spoluvytvářejících její obsah. S poruchami svobody vůle se v právu nakládá diferencovaně.

Úprava tzv. adhezních smluv je pouze jednou z možností právní kompenzace postavení smluvníků, kteří jsou si rovni jen formálně. Právo si diferencovaně vypomáhá jak ohledem na osobní formální status stran (např. spotřebitel, zvlášť zranitelný spotřebitel, podnikatel), tak i průřezovými nástroji ochrany (zejména standardem dobrých mravů a z něj odvozenou úpravou důsledků lsti a nátlaku; ochranou slabší strany, úpravou ochrany dobré víry, poctivosti apod.).

Samotná právní úprava adhezní kontraktace naráží na řadu interpretačních pastí. Upozorňuji tu jen na několik z nich.

1. Stranou smlouvy, jež není „úplně vyjednaná“, nemusí být slabší partner

Mocenská (vyjednávací) nerovnováha mezi smluvními partnery není bezpodmínečně nutná k tomu, aby se kontrahovalo a) podle základních podmínek určených jednou ze stran, b) nebo podle jejích pokynů a c) bez skutečné příležitosti druhé strany obsah těchto základních podmínek ovlivnit. Pouze z toho, že se tak děje, nelze ovšem spolehlivě dovodit slabší pozici jedné ze stran; ekonomické a organizační důvody takového postupu mohou být ekonomicky zcela korektně obhajitelné a může je s pochopením akceptovat a souhlasit s nimi i strana „bez vlivu“; ovšem jen v situaci, kdy je nevlivná strana slabším partnerem, se použijí ustanovení o adhezní kontraktaci.

V praxi běžně probihá standardizovaná kontraktace, jež umožňuje skloubit požadavky na právní jistotu a poctivost (obsahovou korektnost vztahu) s potřebou uzavírat smlouvy efektivně a s nízkými náklady. Typicky se prostřednictvím smluvních formulářů smlouvy uzavírají právě z ekonomických důvodů – snižují totiž díky své masovosti a typizovanosti transakční náklady, neboť jednou vytvořený model se násobně zhodnocuje v řadě vztahů a každá jednotlivá smlouva je sama o sobě spojena s nižším nákladem. Někteří podnikatelé nehodlají vynakládat náklady na individuální negociaci, které jsou pro ně neúměrné v porovnání s užitkem z jednotlivé smlouvy, a dávají proto přednost typizovaným jednotným podmínkám.

Na jednotnost „jednostranně určených“ smluvních podmínek navazuje vnitropodniková informační soustava, organizace výroby, účetní a obchodní postupy apod. Tato jednotnost opět snižuje transakční náklady. Některé smlouvy se prostě nevyplatí sjednávat individualizovaně, což vůbec nezávisí na tržní moci partnera nebo na jeho ekonomické převaze či naopak na situační předurčenosti druhého partnera. Navíc jednotnost podmínek v případě tržní síly jejich navrhovatele (či „prosazovatele“ nebo „určovatele“) garantuje, že smluvní partneři navrhovatele nebudou diskriminováni.

Tzv. nevyjednaná (či „ne tak zcela“ vyjednaná) kontraktace mezi srovnatelně silnými partnery nesplňuje základní předpoklad pro použití pravidel o adhezní kontraktaci, totiž rozdíl ve vyjednávací síle s účinky v neprospěch slabší strany, a tudíž se ustanovení o adhezních smlouvách v § 1798 a násl. ObčZ nepoužijí vůbec. Nejsou-li splněny všechny podmínky zákona pro použití pravidel o adhezních smlouvách kumulativně, o adhezní smlouvu ve smyslu zákona nejde. Mluvit o nějaké téměř či kvazi adhezní kontraktaci rozumný smysl nedává; dá se však hovořit o smlouvách uzavíraných v obchodním styku za pomoci formulářů nebo jiných podobných prostředků, u nichž podmínka slabšího postavení jedné ze stran naplněna být může, ale také nemusí. Jen v případě jejího splnění se postuluje domněnka adhezní kontraktace stricto sensu.

Svádivá a matoucí je tedy možnost pokládat za adhezní kontraktaci³² takové smlouvání, jež nenaplňuje všechny její znaky současně. Vždyť přece ani kontraktace mezi srovnatelně silnými partnery neposkytuje často jedné ze stran tzv. skutečnou příležitost ovlivnit obsah základních podmínek určených druhou stranou. Má to ale jiný důvod, nežli je zneužití silnější vyjednávací pozice v neprospěch slabšího. Právní úprava adhezní kontraktace v ObčZ se však soustřeďuje právě jen na případy možného zneužití adhezních smluv v neprospěch slabší strany. Pojem adhezní smlouvy se tedy u nás neoddělitelně pojí s předpokladem slabšího postavení jedné ze stran.

2. Adhezita a ochrana slabší strany

Vícevrstevnaté téma ochrany slabšího komentuji jen několika obecnějšími poznámkami. Adhezita smlouvy je především analogová charakteristika; je to tedy otázka míry. Nazveme smlouvu jako adhezní jen proto, že na ceně těsně nad hranicí rentability (třeba kvůli regulatorním opatřením nebo cenám subdodavatelů) dodavatel prostě trvá a druhá strana ji musí akceptovat? Je odběratel, který takovou cenu fakticky musí akceptovat, nebo se jinak se smlouvou rozloučit, tím pádem „slabší“?

Je smlouva adhezní třeba jen proto, že dominantní prodejce trvá na ceně stanovené podle sazebníku korektně (nevykořisťovatelsky), a tudíž ani nesmí dovolit, aby jeho partner měl „skutečnou příležitost“ ji ovlivnit? Kdyby se to totiž tomu partnerovi podařilo a dominant by mu cenu vstřícně snížil, diskriminoval by tím ostatní zákazníky, kteří se o to nepokusili, nebo se sice pokusili, ale bez úspěchu. Dominant by tím spáchal správní delikt zneužití svého postavení podle OHS.

Rovněž slabost smluvní strany je analogová hodnota (nikoliv „buď, anebo“) a může být strukturovaná a diferencovaná. Slabší smluvní straně se zkrátka málokdy podaří dosáhnout skutečné příležitosti ovlivnit obsah základních podmínek. A koneckonců jí přece určitě nepůjde ani tak o pomyslnou „metu“ jakési efemérní „příležitosti“, ale o skutečné ovlivnění základních podmínek.⛘

I proto nepokládám za správné vytrhávat adhezní kontraktaci z kontextu ochrany slabší strany. Postavení adherenta jako slabší strany je pojmovým i zákonným předpokladem použití pravidel pro adhezní kontraktaci. Na straně tohoto tvrzení je i pomyslná výhoda mocenské přesvědčivosti v podobě „pravdy“ opakovaně odhlasované senáty NS, které to také tak chápou.³³

Uzavřou-li dva srovnatelně silní podnikatelé smlouvu, při níž jeden z nich neměl skutečnou příležitost ovlivnit obsah základních podmínek, a jindy parametricky úplně stejnou smlouvu s totožným obsahem uzavře ekonomický „obr“ jakožto podnikatel s drobným živnostníkem, který také nebude mít „skutečnou příležitost“ ovlivnit obsah základních podmínek, půjde v obou případech o adhezní kontraktaci? Nikoliv; půjde o ni jen ve druhém případě („obr“ vůči živnostníkovi), protože tam onen slabší podnikatel neměl příležitost k vlivu ani teoreticky.

Úprava adhezní kontraktace je samozřejmě jedním z nástrojů ochrany slabší strany. Nicméně pouze ze samotného faktu, že se kontrahuje „natvrdo“ (resp. že se vlastně diktují podmínky smlouvy, což je oxymorón), nelze přece vyvodit, že ten, kdo o takovou transakci stojí, je vlastně z toho důvodu v postavení slabší strany.

Vyjádřeno poněkud vyhroceně (s vědomím, že asi nepůjde o typický případ): není nakonec silnější strana diktující podmínky, jež nemůže z existenčních důvodů podkročit, nakonec také v jistém smyslu „slabší“, když vlastně ekonomicky vzato nemá žádný „operační prostor“? A nemá-li prodávat se ztrátou a pracovat na svém ekonomickém zániku, tak třeba přijde o zákazníky, protože ten, který nebyl spokojen se situací „ber, nebo běž“, marně dojednával slevu, a nakonec „běžel“?

Proč se ostatně v § 1798 odst. 1 ObčZ nehovoří o adherentovi, nebo prostě o „druhé straně“, ale právě o „slabší straně“, kdyby v tom neměl být žádný rozdíl? Jistě, je možné odvolat se na Legislativní pravidla vlády, podle nichž se v právních normách zásadně nemají používat cizí slova.³⁴ Ale „adhezní“ je také cizí slovo, takže slovo od něj odvozené (adherent) by zas tak vadit nemuselo.

Přitom slabší strana je terminus technicus ze zákona, takže by se měl používat v zákonem předvídaném smyslu. U adhezních smluv by se najednou tento pojem měl používat v jiném významu, prostě jako adherent coby forma projevu jakési implicitní slabosti?

Když se adheruje ve vztazích B2B, měl by podle tohoto přístupu být zkrátka „slabší stranou“ vždy adherent, i když je ekonomicky násobně silnější?³⁵ To znamená, že bychom vlastně měli chápat pojem „slabší strany“ jako polysém:

I adhezní nabídka může přece splňovat požadavek poctivosti podle § 6 ObčZ, a přitom mít třeba formulářovou podobu kvůli úspoře transakčních nákladů, jež se koneckonců promítne i do konečné spotřebitelské ceny. Proč by v takovém případě měl být smluvník na druhé straně – adherent – prohlašován eo ipso za slabší stranu? Hrozí to rozmlžením a rozostřením pojmu slabší strany na jakoukoliv „situační slabost“, což nedává obecně smysl.

Zvláštní případy „situační slabosti“ se navíc někdy podřizují odpovídající zvláštní úpravě (lest, omyl, lichva, bezprávná výhrůžka, úprava spotřebitelských smluv, nekalých obchodních praktik, regulace reklamy, cenový zákon a možná i další případy).

3. Adhezita a individuální (ne)projednání podmínek

Adhezitu nelze mechanicky spojovat s absencí individuálního projednání – ani individuální projednání podmínek (typicky „pro forma“) totiž ještě nezajišťuje skutečnou příležitost ovlivnit obsah základních podmínek. Přitom se stupeň tohoto ovlivnění v zákoně nijak nespecifikuje. „Rozhodující“ vliv to určitě nebude, to by každá smlouva byla adhezní, ale v opačném smyslu, že by totiž akceptant snad měl mít vždy rozhodující vliv a oferent by takříkajíc jen přihlížel. Nešlo by o smlouvu v pravém smyslu, ale o diktát „slabší strany“, což je nonsens.

Vliv by tedy měl být aspoň nějaký, resp. neměl by být nulový. Zákon ale vlastně ani nevyžaduje vliv samotný, ale jen skutečnou příležitost jej mít, byť třeba nevyužitou. Nevyužitou nejen nutně proto že akceptant ji využít nemůže, ale také třeba proto, že o to ani nestojí, neboť je s podmínkami spokojen tak, jak jsou v návrhu nastaveny.

Zákon rovněž neřeší absenci skutečné příležitosti sjednat obsah podmínek vedlejších (nikoliv základních).

4. Adhezita dílčí a celková

Rovněž by nebylo funkčně odůvodněné posuzovat apriorně a binárně jako adhezní nebo neadhezní smlouvu jako celek. Jakkoliv jsou zákonné podmínky adhezity kumulativní, mohou být fakticky naplněny jen zčásti: třeba⛘i u smlouvy jinak korektně individuálně vyjednané s reálnou možností ovlivnit obsah většiny základních podmínek u obou stran, pokud ale u některé z důležitých podmínek byla tato možnost odňata. Adhezitu smluv spojuje zákon s absencí možnosti autonomie vůle při formulaci základních podmínek (plurál)³⁷ a hovoří o smlouvě (jako celku) uzavřené adhezním způsobem;³⁸ je však zřejmé, že adhezita jediné tzv. základní podmínky nečiní z celé smlouvy smlouvu adhezní a že se musí z tohoto hlediska každá ze základních podmínek posuzovat odděleně. Samotný zákon ostatně (v souladu s tradiční zásadou preferovat dílčí neplatnost před neplatností celkovou³⁹) upravuje konkrétní důsledky adhezity jen u jednotlivých adhezních doložek,⁴⁰ a nikoliv u smluv jako celku.⁴¹

Kladu si tedy otázku, jestli má vůbec smysl stále rozlišovat mezi „smlouvami“ a formulářovými presumovanými (totiž domněle adhezními) „pseudosmlouvami“, když těch druhých je určitě většina a stále jich přibývá. I v tzv. „normálních smlouvách“ se přece vyskytují prvky či celé bloky podřaditelné pod adhezní kontraktaci a málokterá smlouva bude „čistě neadhezní“, podobně jako málokterá bude „čistě adhezní“. Zákonná domněnka adhezity spojená s použitím smluvních formulářů nebo podobných prostředků je v dnešní době (masového používání právě takových prostředků k naprosto standardní kontraktaci) velmi široká a až paranoidně ochranářská.

5. Adhezita a obsahová kontrola smluv

Zásadní materiální (obsahová) kontrola správnosti smluv je všeobecná. Především jde o požadavek dbát na dobré mravy a na zásadu poctivosti, které se případně dekomponují do typových situací, jako je ochrana slabší strany – a v tom zvláště ochrana spotřebitelských smluv; ochrana proti nekalé soutěži a v jejím rámci ještě navíc ochrana zvlášť zranitelného spotřebitele; dále zákaz zneužití práva, zákaz lichvy, zákaz úroků ultra duplum apod.

Obsahová kontrola stále častěji přichází z oblasti veřejnoprávní regulatoriky.⁴² Adhezní kontraktace může též naplnit skutkovou podstatu veřejnoprávního deliktu zneužití dominantního postavení (vynucování nepřiměřených smluvních podmínek dominantním soutěžitelem, vynucování nesouvisejících plnění – junktimace).⁴³

Některé případy zneužití adhezní kontraktace by mohly spadat i do působnosti zákona č. 395/2009 Sb., o významné tržní síle („VýTrS“). Soukromoprávní úprava v ObčZ a veřejnoprávní úprava v OHS a VýTrS jsou však na sobě nezávislé.

Objevují se i kombinace a přesahy. Adhezita je však v podstatě procesní charakteristika kontraktace, s níž je jen s větší pravděpodobností spojen nějaký obsahový defekt. Tak např. nečitelná či nesrozumitelná doložka při adhezní kontraktaci má za následek svoji neplatnost. Obsahově a formálně tatáž doložka při kontraktaci neadhezní (při níž „slabší strana“ měla „skutečnou příležitost“ obsah základních podmínek ovlivnit, ale nepodařilo se jí to proto, že druhá strana na podmínce trvala) napadena z tohoto důvodu být nemá, ale bude se podle předepsaných pravidel obsahové kontroly (dobré mravy, poctivost) nějak interpretovat.

6. Funguje „nadstavbová“ úprava adhezních smluv, nebo „jen neškodí“ vedle efektivnějších nástrojů?

Úprava adhezních smluv B2C nemá podle mého soudu valný reálný dopad. Nasvědčuje tomu i její sporadická aplikace v soudní praxi. Má to podle mne dva důvody:

1. Obsahová (a i procedurální) správnost kontraktace se zajišťuje úpravou spotřebitelských smluv, nekalé soutěže, nekalých obchodních praktik podle příloh OchSpotř apod. Ty obsahují konkrétní specifické požadavky na rozdíl od pouze několika obecných důsledků adhezní kontraktace podle § 1799 a 1800 ObčZ. Jiná je situace v obchodech B2B, které jsou v tomto směru mnohem volnější. I u nich platí několik „stupňů volnosti“, na nichž se lze bránit uplatněním pravidel adhezní kontraktace. V § 1798 ObčZ představuje vlastně každé slovo takový stupeň volnosti či výkladovou „nášlapnou minu“. Na tom, zda se jí kontrahent úspěšně vyhne, závisí, zda postoupí k další podobné „mině“, a teprve až je jisté, že všechny podmínky byly naplněny, uplatní se nakonec (jen velmi skromná a hrubá) pravidla upravující důsledky adheze.⁴⁴

2. Druhý důvod slabého reálného dopadu úpravy adhezních smluv vidím v tom, že i v případě, že by všechny předpoklady naplněny byly nebo mohly být, je možno ustanovení o adhezní kontraktaci ve vztazích B2B zásadně smluvně vyloučit – ledaže (§ 1801 ObčZ) dotčená strana prokáže, že doložka uvedená mimo vlastní text smlouvy a navržená druhou stranou hrubě (tedy nikoliv „prostě“, ale „kvalifikovaně“) odporuje obchodním zvyklostem a zásadě poctivého obchodního styku. Na tíživosti doložky však přece nic nemění okolnost, zda je obsažena v hlavním textu smlouvy, nebo mimo něj. Jako by obsahová nehoráznost měla být bonifikována jen proto, že se manifestovala upřímně a neskrývaně v hlavním textu smlouvy. Proto v doktríně převládá názor, že by mělo rozhodovat nikoliv umístění doložky, ale její obsah a soulad či rozpor s dobrými mravy, zvyklostmi a poctivým obchodním stykem.

7. Kogentnost, či dispozitivnost úpravy adheze?

Úpravu dopadů adhezní kontraktace podle § 1799 a 1800 ObčZ si mohou podnikatelé ve vztazích mezi sebou domluvit odchylně, nebo ji úplně vyloučit. Taková odchylka by se však přesto nepokládala za platně sjednanou, pokud by podnikatel, který to tvrdí, také prokázal, že doložka uvedená „mimo hlavní text smlouvy“ a navržená druhým podnikatelem hrubě odporuje obchodním zvyklostem a zásadě poctivého obchodního styku.

Jde o zbytečně komplikovanou konstrukci. Tvrdí se tu, že ustanovení § 1799 a 1800 ObčZ jsou v zásadě kogentní, ale pro vztahy mezi podnikateli jsou naopak dispozitivní, ovšem s výjimkou, že doložka mimo text smlouvy⛘je „hrubě nemravná“. Pak je ovšem doložka již i tak neplatná a nemá to co do činění s charakterem ustanovení, které by mělo být ex post a v závislosti na podmínkách (tedy dokonce variabilně?) jednou kogentní a jednou dispozitivní?

Následek jednání se tak zaměňuje s charakterem normy, která jednání upravuje. Vždyť přece ani dispozitivnost nějakého zákonného ustanovení obecně nedovoluje sjednat si obsah závazku v rozporu s obecnými korektivy tzv. „obsahové správnosti“. Konzistentní by bylo nezakazovat ex post samotnou možnost dohody, ale posoudit eventuálně její věcný obsah jako rozporný s těmito obsahovými korektivy (dobré mravy, poctivý obchodní styk, účel zákona apod.),⁴⁵ i když to z praktického hlediska bude mít stejné účinky.

Připustit dispozitivnost ustanovení o adhezních smlouvách by v situaci mocenské a informační asymetrie smluvních stran mohlo torpédovat samotný smysl úpravy. Proto i soudy⁴⁶ a převládající část doktríny pokládají dispozitivní zákonné pravidlo za prakticky nezměnitelné dohodou stran, a to kvůli výrazným korektivům obsahové správnosti jednání. Smluvní vyloučení onoho zákonného pravidla se tak fakticky staví na roveň nemravnosti.

8. Adhezita jako druh obchodní nemravnosti?

Není tedy vlastně celá samotná adhezní kontraktace proti dobrým mravům a principu rovnosti, když jeden soukromoprávní subjekt druhému něco diktuje? Myslím, že není: záleží totiž na tom, k čemu je využita. Když slouží k úspoře transakčních nákladů (typicky u formulářových smluv), tak v důsledku zvýhodňuje i adherenty a celé kohorty jejich obchodních partnerů včetně spotřebitelů, tedy těch slabších, které má chránit. Může však být i nemravná, slouží-li pouze k jednostranné výhodě pro vnucující stranu, bez adekvátní kompenzace pro protistranu. Nejsložitější bude posoudit kombinace a proporce obou účelů (a případné zastírání zneužívajícího ujednání obecně plausibilní ekonomickou motivací).

Myslím, že teoretický model tzv. efektivní smlouvy, která maximalizuje užitek na základě dokonalé informovanosti a svobodného výběru, se stává stále hypotetičtějším, a to především (ale nejen!) u smluv spotřebitelských. Proto též platí velmi silná a propracovaná ochrana spotřebitele.

Ta se ale může ideově a hodnotově přenášet i na vztahy oboustranně obchodní. Rozdíly ve vyjednávací síle, které vedou k nepoctivým podmínkám, nejsou samozřejmě omezeny pouze na vztahy B2C, ale vyskytují se masově i ve vztazích B2B a mají podobné rysy (zejména rozdíl v ekonomické moci, omezenou racionalitu, informační asymetrii), pokud jde o samostatně podnikající lidi nebo malé a střední korporátní podnikatele.⁴⁷

Z povahy věci je tento nepoměr palčivější ve vztazích mezi podnikateli a spotřebiteli, zatímco ve vztazích oboustranně podnikatelských se projevuje mírněji. Nicméně lze pozorovat unifikační tendence k odstranění rozdílů v ochraně slabší smluvní strany bez ohledu na to, zda slabší strana má podnikatelský status, nebo nikoliv,⁴⁸ jako by nad formálním statusem smluvníka převládala senzitivita vůči urážce všeobecného smyslu pro slušnost.

Od ochrany spotřebitele (consumer protection) se patrně přesouváme k ochraně obecného zákazníka (customer protection). Zpochybňuje se kontradiktornost svobody smlouvy a soutěže na trhu na jedné straně, a ochrany slabšího na straně druhé a v důsledku tedy i oddělování jakéhosi „smluvního práva pro soutěž a trh“ od jiného „smluvního práva pro spravedlnost a pro ochranu slabšího“.⁴⁹

Je ovšem sporné, zda by se vysoký standard obsahové ochrany (určený původně pro spotřebitele) měl opravdu přenést i na podnikatele, nebo zda by se tento ochranářsko-paternalistický standard neměl naopak snížit. Příklon k prvé alternativě by totiž mohl poškodit soutěž a její selektivní funkci (Schumpeterovo pojetí soutěže jakožto „závoje tvořivé destrukce“), ohrozit smluvní svobodu a zásadu pacta sunt servanda atp.

Adhezně lze navíc kontrahovat i na návrh adherenta, tedy ne nutně silnější strany. Adhezní kontraktace nemusí nutně probíhat prostřednictvím formulářů a masově, může být i zcela individualizovaná (vyjednávání „obra“ s „trpaslíkem“). Navrhovatel – skutečně slabší strana – splňuje podmínky adhezní smlouvy i v jednotlivém případě, prostě kvůli nižší vyjednávací síle a absenci skutečné příležitosti ovlivnit obsah základních podmínek smlouvy.

Neztotožňuji se s obecným doporučením,⁵⁰ že by se kvůli adhezním smlouvám (jakožto efektivnějšímu nástroji ochrany) měl přehodnotit výklad termínu „slabší strana“.

Znamenalo by to třeba i to, že je-li určitá osoba konfrontována s předem připravenou smlouvou pro více případů a nemá „skutečnou“ (!) „příležitost“ (!) její obsah změnit, měla by se bez dalšího pokládat za slabší stranu bez ohledu na své obecné postavení? To by naopak smysl ochrany slabší strany spíš podrylo; volně by mezi ad hoc „slabší“ mohl migrovat leckdo – tedy i ten, kdo o příležitost měnit obsah smlouvy ani nestojí?

A patřil by mezi „slabé“ jen ten, kdo příležitost sice měl, ale nevyužil ji? Nehledě na to, jestli to vůbec chtěl? Nebo tam patří jen ten, kdo ji chtěl využít, ale neuspěl? Je „skutečná příležitost“ rovna úspěchu při smlouvání, a když úspěch nenastal, tak příležitost nebyla skutečná, ale jen formální? A co se dá vlastně ještě pokládat za úspěch, a co jen za formální ústupek („aby se neřeklo“, že druhá strana neměla „opravdovou“ příležitost)? Neúspěch při smluvním vyjednávání však, jak známo, nastane⛘v praxi často, a to i bez souvislosti s adhezitou či neadhezitou kontraktace.

Slabost strany může samozřejmě docela často korelovat s adhezitou kontraktace a intuitivně se asi dá odhadnout i nějaká forma přímě úměry, ale samotná adhezita slabost adherenta nedefinuje (jen ji předpokládá). Je však nepochybně jedním z hledisek při celkovém posouzení vyjednávací pozice.

Myslím, že presumpce slabosti adherenta jde nad rámec a ochranný účel úpravy adhezních smluv a extrémně rozšiřuje pojem slabší strany. Ve vztazích B2C by to tak nevadilo, protože strukturálně a statusově slabší strana (spotřebitel) se dostatečně chrání jinak. Ve vztazích B2B by to ale vychýlilo rovnost stran a fungování trhu. Pro skutečné excesy informační asymetrie a značné nerovnováhy ve vyjednávací síle máme přece i v oboustranně obchodních vztazích dostatek veřejnoprávních i soukromoprávních korektivů.

Adhezní kontraktaci nelze samozřejmě zaměňovat jen s používáním „masových“ formulářových smluv. Adhezním způsobem může být smlouva uzavřena i v jednotlivém případě, zejména když se vyjednávací síla stran ocitne ve výrazném nepoměru. Silnější strana pak zcela přirozeně a očekávaně prosazuje svoji vůli a „vnucuje“ ji straně slabší.

U formuláře nebo jiného obdobného prostředku nezáleží na tom, je-li vytištěn na papíře, nebo je jen virtuálně vizualizován. Je ostatně jen otázkou interpretace, zda může být třeba jednodušší kvaziformulář uložen i jen v hlavě kontrahenta. A také není úplně jasné, zda formulář může být přednastaven v algoritmu silnější strany, která jeho „adhezní podmínky“ vynucuje prostě z toho důvodu, že si to díky vyjednávací síle může dovolit – a dělala by to ostatně stejně tak i bez „formulářů“. Asi by se tato metoda interpretačně vešla pod pojem „jiného obdobného prostředku“.

Základní motivací použití formulářů je úspora transakčních nákladů a času při kontraktaci. Výhodou je jednotnost (typizovanost, standardnost) struktury smluv a jejich obsahu, která zase umožňuje standardnost a typizovanost a značný automatismus při jejich ekonomickém, finančním, účetním, obchodně marketingovém a dalším zpracování u oferenta.

Nevýhodou formulářových smluv je menší flexibilita obsahu nebo dokonce její úplná absence. Tuto nevýhodu většinou pociťuje nikoliv oferent, ale akceptant, který je nucen přizpůsobit se nastaveným formulářovým položkám. Oferent naopak může vesměs volně formovat adaptabilitu a variabilitu pro sebe ještě výhodnou přizpůsobením formuláře a rozšířením nabídky voleb mezi více danými variantami.

Nastavených „stupňů volnosti“ může být ve formuláři tolik a mohou být tak jemné, že třeba nebude vůbec možno dovodit adhezitu kontraktace (potom ovšem asi také nebude možné čerpat podstatné výhody z úspor transakčních nákladů). Při neúměrném rozšíření opcí ve prospěch akceptanta by se tedy většina výhod formuláře pro oferenta setřela (snad kromě výhody jednotné struktury obsahu smlouvy) a bylo by mnohdy lepší přistoupit k individuálnímu vyjednávání.

Pokud tedy formulář obsáhne vícero variantních řešení, která v podstatě pokryjí skoro celou nebo úplně celou variabilitu možností a jde jen o technický prostředek racionalizace sběru informací, nepůjde už asi o adhezní smlouvu. Navíc je v § 1798 odst. 2 ObčZ obsažena jen vyvratitelná domněnka, že použití formuláře kvalifikuje kontraktaci jako adhezní.

Formulářové smlouvy (včetně smluv „klikacích“) nemusí být ze své podstaty a vždy nelegitimní kvůli absenci tzv. skutečného smluvního souhlasu. Spoléháme se totiž zejména jako spotřebitelé na implicitní „přednastavenou“ korektnost a slušnost v obchodních podmínkách a případně na zákonnou ochranu spotřebitele (či aspoň slabší strany) a svoji smluvní „svobodu“ vidíme spíše především v tom, aby jednání podepřené těmito garancemi bylo hlavně rychle uzavřeno.

Mluvím vědomě o jednání, a ne o smlouvání, protože to tam v pravém slova smyslu opravdu chybí. Osoba, která podepíše smlouvu, aniž je ochotna si ji přečíst, natož aby se snažila všechny taje a úskalí pochopit, neprojevuje přece subjektivní (!) souhlas, i když přesto smlouvu vědomě uzavírá. Pokud s něčím skutečně (subjektivně a plnohodnotně) souhlasí, jsou to zpravidla jen „základní podmínky“ smlouvy. V ostatních náležitostech jde spíše o fikci souhlasu.

Akceptant zkrátka často chce mít smlouvu uzavřenou, coby nezbytnou formální překážku na cestě k dosažení hospodářského účelu, a právní „detaily“ jej mnohdy nezajímají. Takový přístup si akceptant může dovolit, protože věří, že jej nic dramaticky nečekaného ve smlouvě vlastně překvapit nemůže, protože oferent je svázán limity dobrých mravů, obchodní poctivosti, ochrany slabší strany a případně dalšími speciálními obsahovými korektivy. Ty jsou ve vztazích B2C ještě důraznější nežli ve vztazích B2B.

Občas opovrhované „formulářové smlouvy“ se z tohoto hlediska nemusejí nijak podstatně lišit od smluv „neformulářových“. Ochota být právně vázán podmínkami, které druhá strana nečetla, nebo je sice četla, ale stejně jim moc nerozumí, může být docela srovnatelná u obou druhů (či spíše technik) kontraktace.

Od označení „adhezní smlouvy“ a ani od jejich úpravy samotné (jakožto nástroje možné obsahové kontroly standardizovaných smluvních podmínek) nelze podle mého názoru mnoho očekávat. Přestože plně ladí s hodnotovým zaměřením občanského zákoníku, je právní úprava pro spotřebitelské smlouvy prakticky nevyužitelná a neužitečná díky mnohem důraznější speciální ochraně spotřebitelské.

Pro oboustranně podnikatelské vztahy bude tato ochrana asi málo účinná a subsumpce pod § 1798 ObčZ bude výjimečná, a to kvůli přespříliš obecným a nestrukturovaným kvalifikačním hlediskům. Zatímco začátkem 20. stol., kdy se termín adhezní smlouvy zrodil, mohla být adhezní smlouva výjimkou z obecného smluvního pravidla, v současnosti se adhezní smlouva stala již spíše pravidlem.⁵¹⛘

Měly by se snad proto ochranné prvky v § 1798 a násl. ObčZ, jež jsou svou povahou výjimečné, stát novým standardem obsahové kontroly? Myslím, že na to, aby se ustanovení o adhezních smlouvách dala (navzdory stále četnějšímu výskytu těchto smluv) masověji aplikovat, jsou znaky adhezity příliš abstraktně a neurčitě vymezeny. Úprava bude spíše mít funkci jakési „pojistky v nouzi nejvyšší“, použitelné při selhání specifičtějších nástrojů obsahové kontroly.

V úvodu svého zamyšlení jsem mluvil o oxymorónu pojmu „adhezní smlouva“. Nyní navrhuji kacířský obrat – vzít na vědomí vývoj technologií, ekonomiky a trhů a připustit si naopak „adhezitu“ smlouvy jako běžný a pravidelný znak většiny smluv, jehož obsahové dopady na postavení kontrahentů se korigují účinněji zvláštními nástroji obsahové kontroly nežli označením smlouvy za adhezní.

Možná, že adhezní smlouvy bychom měli považovat spíše za umělý protipól jakési ojedinělejší (ne-li dokonce fiktivní a ideální) „plně vyjednané“ smlouvy. A to ponechávám zcela stranou poznatky behaviorální ekonomie a neurověd, které kladou velký otazník nad samotnou skutečnou svobodnou a nezmanipulovanou vůlí kontrahentů.