Předmluva

Problematika zadávání veřejných zakázek je v dostatečné míře pokryta komentáři a monografiemi, které vykládají jednotlivá ustanovení či instituty zákona o veřejných zakázkách a dalších relevantních předpisů. Na českém trhu však dosud chybí publikace, která by problematiku veřejného zadávání rozebírala z pohledu smluvního, tedy z hlediska průniku práva závazkového a práva veřejných zakázek. O zaplnění této mezery se proto předkládané dílo snaží.

Důležitost takového přístupu vychází zejména ze skutečnosti, že bezprostředním cílem zadávacího řízení je uzavření kvalitního a vyváženého smluvního vztahu, na jehož základě dojde k naplňování veřejných potřeb, a to při dodržení tzv. pravidla 3E, tedy hospodárného, efektivního a účelného vynakládání veřejných prostředků. Správné provedení zadávacího řízení, tj. dodržení všech procedurálních pravidel, je sice velmi důležité a v současnosti je mu v České republice připisována až přehnaná důležitost, samo o sobě však k dosažení těchto cílů nestačí.

Publikace je vydávána v turbulentní době, která je charakteristická řadou významných legislativních změn. Jde v první řadě o rekodifikaci soukromého práva. Kniha tuto situaci reflektuje a rozebíranou problematiku pojímá jak z hlediska nového občanského zákoníku, tak dosavadní úpravy v obchodním a občanském zákoníku. Důvodem je jednak skutečnost, že na základě přechodných ustanovení mohou být ještě po určitou dobu zadávány veřejné zakázky, u nichž se smlouva bude řídit dosavadními předpisy. Zejména však již zadané veřejné zakázky mohou být přezkoumávány Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže zpětně po dobu deseti let. Proto dosavadní právní úprava neztratí ještě po dlouhou dobu svoji relevanci. V březnu letošního roku došlo dále k vydání balíčku nových zadávacích směrnic Evropské unie, které si nejpozději v horizontu dvou let vyžádají transpozici do českého právního řádu, a to v podobě zcela nového zákona. Logicky proto potenciálního čtenáře může napadnout otázka, zda se obsah knihy nestane neaktuálním. Publikace pochopitelně odkazuje na aktuálně účinný zákon o veřejných zakázkách, nicméně podstatná část rozebíraných otázek a prezentovaných úvah je obecnějšího rázu a je tak na něm relativně nezávislá. Neztratí proto aktuálnost ani přijetím právní úpravy nové. Nejvíce se změna zákona dotkne části třetí, ale i ta může být snadno přizpůsobena a využita i po přijetí zákona nového (pokud některé z problémů nebudou při jeho tvorbě odstraněny, jak je na řadě míst navrhováno). První a druhá kapitola jsou teoretičtějšího rázu, a proto se jich změna zákona o veřejných zakázkách v zásadě nedotkne. Kapitoly čtyři a pět, které se týkají změn uzavřených smluv, vychází převážně z judikatury Soudního dvora EU a zejména již z nových evropských zadávacích směrnic. Jakkoliv vnitrostátní transpozice může přinést určité odchylky, budou tyto části plně využitelné i do budoucna, a naopak představují první dílčí komentář k novým zadávacím směrnicím EU.

Tématem předkládané publikace je rozbor smluvních závazkových vztahů ve veřejných zakázkách, tedy specifik závazkových vztahů, které vznikají na základě zadávacího řízení dle zákona o veřejných zakázkách, případně zákona koncesního a zákona o veřejných službách v přepravě cestujících. Předmětem jejího zájmu proto není zadávací řízení samotné, ale situace, ve kterých dochází k průniku práva veřejných zakázek s obecnými právními předpisy, tedy s novým občanským zákoníkem, potažmo dříve s občanským a obchodním zákoníkem.

Jak je zřejmé, jedná se o téma velmi široké. Vznik, změna a zánik smluv podléhajících režimu citovaných zákonů se totiž neodlišují od smluv vzniklých na základě běžné soukromoprávní kontraktace ve všech aspektech. Zatímco v největším rozsahu se odlišují fáze vzniku těchto závazků, tedy předkontraktační a kontraktační fáze (tj. vlastní zadávací řízení), jež se vyznačují značným omezením smluvní svobody zadavatelů i dodavatelů a jsou oproti běžné kontraktaci výrazně formalizovány a regulovány, určité aspekty těchto závazků se neliší vůbec. Zejména plnění smluv uzavřených na základě zadávacího řízení a zánik těchto závazků nepodléhají žádné speciální úpravě. Rozbor těchto neodlišujících se aspektů by pak nutně kopíroval výklad příslušných institutů z obecné části občanského a obchodního práva. Rovněž u jednotlivých smluvních typů, jež přichází v úvahu při plnění veřejných zakázek, bychom nenalezli významnější rozdíly oproti smlouvám uzavřeným mimo veřejné zakázky.

Zaměřil jsem se proto, kromě stručného úvodu (první kapitola), na tři základní tematické okruhy, které na sebe logicky navazují. Jde o místo zadávacího řízení v systému práva, následně vybrané aspekty předkontraktačního a kontraktačního procesu ve veřejných zakázkách a, jako stěžejní část, změny smluv na plnění veřejných zakázek. Obsahem kapitoly druhé je tedy posouzení, zda zadávací řízení, jako svého druhu specifická (obchodní) veřejná soutěž, je soukromoprávního, či veřejnoprávního charakteru. Třetí kapitola se zaměřuje na otázky, kde dochází v zadávacím řízení k „průniku“ práva veřejných zakázek a práva smluvního. Pozornost je věnována zejména těm otázkám, jež nejsou zákonem o veřejných zakázkách upraveny vůbec či jen částečně a u nichž je nutno subsidiárně aplikovat obecnou občanskoprávní úpravu. Jde např. o otázku možného zpětvzetí nabídky, prodloužení uplynulé zadávací lhůty nebo vlastního průběhu uzavírání smlouvy po provedeném zadávacím řízení. Předmětem zájmu však jsou rovněž veřejné zakázky malého rozsahu, podlimitní zakázky sektorových zadavatelů a koncese „malého rozsahu“. Čtvrtá kapitola, jež je nejrozsáhlejší a svým způsobem hlavní částí práce, rozebírá podrobně otázku přípustnosti změn ve smlouvách, jež byly uzavřeny na základě zadávacího řízení podle zákona o veřejných zakázkách. Jde přitom o problematiku, jež do nedávna nebyla legislativně vůbec upravena. V nejobecnější rovině se jedná o řešení otázky střetu zásady smluvní svobody (autonomie vůle) stran smluvního vztahu, který se po zadání veřejné zakázky řídí obecnou právní úpravou, na straně jedné, a účelu a cílů právní úpravy veřejných zakázek a z nich vyplývajících základních zásad na straně druhé. Problematika je velmi podrobně rozebrána z hlediska práva EU i České republiky, a to včetně historického vývoje této problematiky. Velká pozornost je věnována rozboru relevantní judikatury Soudního dvora EU, ale rovněž rozhodovací praxi národní. Není opominuta ani otázka občanskoprávních aspektů provádění těchto změn. Na základě tohoto rozboru publikace definuje pravidla a kritéria, kterými se posuzování přípustnosti změn smluv na plnění veřejných zakázek řídí. V návaznosti na to jsou však tato obecná pravidla aplikována na modelové situace, k nimž v praxi nejčastěji dochází. Předmětem čtvrté kapitoly jsou pouze změny v předmětu a obsahu smluv. Na ni tematicky navazuje pátá kapitola, která rozebírá otázku změny v subjektech smluv na plnění veřejných zakázek. Zkoumána je samostatně změna v osobě dodavatele a zadavatele. S ohledem na věcnou příbuznost je do této kapitoly zařazen i rozbor přípustnosti změn v osobě subdodavatelů.

Jsem si vědom skutečnosti, že se nabízí řada dalších témat, jež by si zasloužila zahrnutí do obsahu a bližší rozpracování, nicméně přiměřený rozsah publikace to neumožnil. Jako příklad lze uvést detailnější rozbor soukromoprávních následků porušení zákona o veřejných zakázkách (neplatnost smluv) nebo další specifická témata, za něž lze jmenovat např. rozbor rámcových smluv, opčního práva či doručování v zadávacím řízení.

Přestože obsah publikace je v mnoha aspektech teoretický, má značný praktický význam. Závěry druhé kapitoly, týkající se otázky soukromoprávního charakteru zadávacího řízení, jsou naprosto určující pro správnou interpretaci a aplikaci zákona, mj. z hlediska subsidiárního použití nového občanského zákoníku či použití zásad typických pro soukromé právo, resp. naopak nepoužití přístupu typického pro právo veřejné, jak se v praxi některých zejména kontrolních orgánů často děje. Třetí kapitola, zabývající se předkontraktačními a kontraktačními aspekty zadávacích řízení, se z velké části soustředí na otázky a témata, které jsou praktického rázu a která v praxi mohou vyvolávat nejasnosti. Navrhuji zde proto vedle případných podnětů pro novou právní úpravu i jejich praktická řešení. Stěžejním tématem práce jsou otázky změn uzavřených smluv. Jedná se totiž o rozvíjející se oblast, jež je přes nové legislativní zakotvení stále založena zejména na interpretaci rozsudků Soudního dvora EU a právní teorii. Praxe přitom ukazuje, že potřeba určitých změn uzavřených smluv je stále aktuálnějším tématem. Důvodem je mimo jiné zřejmě skutečnost, že zadavatelé zadávají stále více dlouhodobých smluv, jimiž je na soukromý sektor přenášeno zajišťování úkolů, které dříve zajišťovala veřejná správa sama. Dlouhodobý charakter smluv spolu s dynamicky se měnícími okolnostmi pak logicky vyvolává stále častější potřebu jejich změn.

Cílem práce je rozbor uvedených otázek nejen ve vztahu k zákonu o veřejných zakázkách, ale rovněž ve vztahu k zákonu koncesnímu a zákonu o veřejných službách v přepravě cestujících, jako zákonů, jež v českém právním řádu upravují veřejné zadávání (public procurement) v širším slova smyslu. Přes nejrůznější dílčí procesní odlišnosti se však citované zákony ve zkoumaných otázkách v podstatě neodlišují, což je dáno v mnoha případech použitím legislativního odkazu na zákon o veřejných zakázkách, případně shodnou právní úpravou. Prezentované závěry se proto vztahují i k uvedeným zákonům, pokud není uvedeno výslovně jinak.

Závěrem bych rád nejprve poděkoval nakladatelství C. H. Beck, zejména JUDr. Evelině Součkové, za umožnění vydání této publikace.

Velké díky patří mé rodině, zejména manželce Veronice, za podporu a trpělivost, bez nichž by tato publikace nemohla nikdy vzniknout. Synu Maxovi náleží omluva za čas, který jsem místo jemu věnoval psaní. Zásluhy přísluší také našemu sibiřskému kocourovi Quincymu, který se mnou trávil většinu času při psaní této knihy a staral se tak o zachování mé psychické pohody.

Názory prezentované v publikaci jsou mé vlastní, avšak k jejich tříbení a inspiraci přispěla v průběhu let řada cenných diskusí k otázkám veřejných zakázek s mými společníky v advokátní kanceláři MT Legal s. r. o. i s dalšími současnými i bývalými kolegy. Všem patří také můj dík. Případné mylné závěry však padají čistě na moji hlavu.

Jsem si vědom, že řada prezentovaných názorů není jednoznačná a mohou být předmětem diskuse. S ohledem na skutečnost, že se v řadě případů jedná o otázky v teorii i praxi dosud jen málo řešené, tomu ani nemůže být jinak. Byl bych proto rád, pokud by publikace otevřela o těchto tématech širší diskusi, byť by nakonec některé z mých názorů byly vyvráceny. V neposlední řadě přináší práce některé náměty de lege ferenda, jež by mohly být využity při již zmíněné nadcházející transpozici nových evropských zadávacích směrnic do českého právního řádu.

V Praze dne 13. května 2014

autor